給付和解金

事實及理由

壹、程序事項：查上訴人原主張兩造成立合夥契約，嗣為和解，依民法第737條規定，先位請求被上訴人國代建設有限公司（下稱國代公司）；備位請求被上訴人王國代為給付。嗣於本院雖陳稱先位聲明改依投資協議及和解之法律關係為請求，不再主張與國代公司間為合夥關係，惟與國代公司間不論係主張合夥關係或投資協議關係，其間雙方之權利義務並無不同（本院卷二第377、378頁）。其真意應僅補充陳述和解前之法律關係，就為訴訟標的之和解契約並未變動，尚難訴之變更或追加，合先敘明。貳、實體事項：

一、上訴人主張：王國代於民國103年4月間遊說伊投資其所經營國代公司欲興建之「國代天下」建案(下稱系爭建案)，伊借名國代公司擔任系爭建案執行人，約定系爭建案共15戶房屋建成後，由地主分得4戶、伊與王國代各分1戶，餘9戶出售所得利潤由伊與王國代均分（下稱系爭獲利分配約定），成立合夥契約（以下稱系爭合夥契約）。伊遂於103年4月8日至104年2月5日陸續匯款予國代公司共計新臺幣(下同)1,584萬元。嗣王國代拒不簽署借名契約，經協商未果，於104年5月間經訴外人張莉協調，伊與王國代達成協議：⒈伊拋棄1,584萬元本金及利息。⒉被上訴人則同意於105年4月30日返還伊投資本金1,500萬元，及給付伊投資報酬850萬元。⒊被上訴人當場開立支票給付，雙方自此互無糾葛（下稱系爭和解方案）。詎王國代僅交付如附表二所示國代公司簽發3張金額合計1,500萬元支票(下稱系爭支票)，並未交付850萬元之投資報酬等情。爰依民法第737條規定，先位求為國代公司，備位求為王國代應給付850萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並補充陳述與國代公司成立投資協議，與王國代為合夥關係，伊得獲取之報酬，均如系爭獲利分配約定所示等語。並聲明：原判決廢棄；其餘聲明同前。

二、被上訴人則以：兩造間未成立合夥契約或投資協議，亦未同意給付850萬元之報酬。國代公司因興建系爭建案有資金需求，乃委由王國代調借資金週轉，係王國代向上訴人借款，與之成立消費借貸之法律關係，國代公司已開立系爭3紙支票完全清償上開借款等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠上訴人先後匯款如附表一所示之金額共1,527萬700元予國代公司收受。㈡王國代於104年5月交付國代公司所簽發如附表二所示之支票金額共1,500萬元。㈢系爭建案為國代公司所興建，委託群利開發有限公司銷售，全案共15戶已全部銷售完畢。　㈣國代公司並未簽發㈠發票日：104年8月31日，票面金額600 萬元；㈡發票日：104年9月15日，票面金額600萬元；㈢發票日：104年12月31日，票面金額800萬元支票，合計2,000 萬元予上訴人，以返還開工前其所支付之資金2,000萬元。㈤104年5月間以張莉為協調人，在場除上訴人、王國代外，尚有國代公司負責人劉芋秀在場。㈥國代公司歷代負責人如附表三所示。

四、本院之判斷：㈠上訴人與國代公司或王國代間有無成立和解契約，同意給付投資報酬或利潤850萬元？⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第736條、第153條第1項定有明文。上訴人主張其與王國代成立合夥契約，借名國代公司興建系爭建案，已依王國代指示將如附表一所示款項匯入國代公司帳戶，於104年5月間經訴外人張莉協調成立系爭和解方案，王國代或國代公司同意給付伊850萬元投資報酬等語，被上訴人對於收受附表一所示款項並不爭執，然否認與上訴人成立和解契約，同意給付850萬元報酬。辯稱：係王國代向上訴人借款，與之成立消費借貸之法律關係等語。⒉查依上訴人所述，國代公司或王國代如同意按照系爭和解方案達成和解契約，則須給付高達850萬元之投資報酬，且上訴人願拋棄1,584萬元本金及利息請求權，其數額均不低，衡之常情，雙方為明確彼此間因和解而消滅及取得權利義務之範圍，暨避免往後之紛爭，自有作成書面，以為證明之必要。本件上訴人主張已成立系爭和解方案之和解契約事實，既為國代公司及王國代所否認，而上訴人復自承和解當時，雙方未就系爭和解契約另作成書面記錄云云（見原審卷一第124頁），則上訴人主張此部分事實，是否有據，非無疑義。⒊上訴人主張雙方已依系爭和解方案成立和解契約云云，並舉國代公司經濟部公司資料、王國代簽名之備忘錄、系爭建案動土典禮流程、請款單、彰化銀行匯款回條聯影本6紙、國代公司所簽發之系爭3紙支票等件為證，惟被上訴人辯稱：兩造並未成立任何和解契約等語。觀諸國代公司經濟部商業司公司基本資料查詢表（原審卷一第23至25頁），僅能證明國代公司於102年10月29日設立，斯時代表人為王振華等情；至王國代簽名之備忘錄內容略以：「案名：國代天下、日期：104.02.25、甲方：國代建設有限公司、乙方：群利開發有限公司、主旨：本案分坪表、價目表、合約執行日期及仲人費確認案，請查照！法人代表或授權代表確認：王國代2/25」等語（原審卷一第27頁），僅能證明國代公司授權王國代與訴外人群利開發有限公司間就系爭建案訂立備忘錄乙節；又系爭建案「國代天下」動土典禮流程、請款單（見原審卷一第29至31頁），亦僅能證明王國代經手系爭建案「國代天下」動土典禮之相關支出費用；另上訴人自行或指示訴外人林艾樺所匯如附表一所示之款項共1,527萬700元，國代公司已收受及國代公司於105年4月30日簽發系爭3紙支票交付上訴人等節，固為兩造所不爭執，能證明兩造間有此等金錢往來之事實。至於其原因為何，王國代或國代公司曾否承諾給付上訴人850萬元之報酬，仍屬不能證明。⒋當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號裁判先例意旨參照）。上訴人雖提出國代建設湖下專案（即系爭建案）103年4月26日【第一次】會議紀錄、104年3月1日【第二次】會議記錄、104年4月3日【第三次】會議記錄等件為證，然為國代公司及王國代否認渠等之形式上真正。故上訴人應先就渠形式上真正，負舉證責任。查，上訴人所提之國代建設湖下專案該3次會議記錄（見原審卷一第39至52頁、第65頁），其上均無國代公司之大、小章或王國代之簽名或蓋印；是認上訴人並未就上開文書，舉證證明其形式上真正，是依上開規定，上開文書難認有證據能力。再觀諸上訴人提出之系爭建案動土典禮照片，固可證明上訴人曾參與上開動土典禮，然仍無法證明上訴人與王國代或國代公司成立系爭和解契約之事實。⒌另上訴人雖提出其所收受之下列郵件：寄件人092mark於103年12月21日，內容「殷總～附件我收下囉！但年底較忙，要過幾天才能開工囉～Sorry～」，附檔「國代day‧tif」；寄件人群利公司人員陳佳瑜於103年12月17日寄送「國代天下合約書（土地）」、「國代天下合約書(房屋)」二份文件，副本寄予fbi8810000000oo.com.tw。寄件人「國代 王」（帳號：fbi881327）於104年1月21日郵寄「國代天下房屋及土地預定買賣契約書」、「國代天下廣告稿」二份文件（本院卷二第261、265、263頁）。而「fbi8810000000oo.com.tw」為王國代之電子信箱一節，有香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司110年08月24日雅虎資訊(一一0)字第00515號函及附件登錄基本資料在卷可稽(本院卷二第171、173-175頁)。固足認系爭建案關係人於開工前曾交付上訴人系爭建案之情資。唯交付情資之原因多端，難以遽認上訴人與國代公司間已成立投資協議契約。⒍上訴人以王國代為被告，起訴主張雙方已成立系爭和解契約云云，復舉證人即斡旋人張莉為證（見原審卷一第127頁以下），而王國代雖不否認於104年5月間有與張莉及上訴人見面接洽之情，惟辯稱：兩造並未成立任何和解契約等語。經查，證人張莉就上訴人訴訟代理人所問：請說明當時協商的結果有無達成和解？雖答稱：兩造有說好，當時王國代是說要再去開票。但就所問：當時有無談到退出投資是以850萬元作為和解？當時有無提到850萬元這個數字？上訴人提出850萬元的時候，王國代有無同意？協議內容是800或850萬元？等問題，則分別答稱：上訴人有這樣表示，伊是表示有一個合理的算法，王國代表示就到他那裏開票，但最後是以投資方式或返還方式，伊不清楚；有提數字，但伊忘記了；當天是有達成第二天去開票的協議，但之後如何伊不清楚；確切數字伊忘記了等語，並未證實王國代與上訴人達成給付850萬元報酬之合意。同日於王國代陳稱：伊當初與上訴人協議是要回去開1,500萬元的票把兩造的關係釐清，不是要開850萬元的利潤和解等語後，證人即稱：當時是協議如果是投資，即依照投資的金額，如果是借貸的話，就是還利息；後來是用分紅或借貸伊就不清楚等語；另對於當天有無提及上訴人願意拋棄1584萬元本金及利息請求權。並同意王國代延後一年返還1,500萬元之問題，證人亦稱不清楚，顯見其先前所稱上訴人與王國代有達成協議，僅為王國代曾承諾要回去開票，至於上訴人與王國代間之法律關係為何、王國代同意給付之金額、王國代同意清償之金額等問題，則皆稱不清楚，不能證明王國代同意給付850萬元之報酬或利潤。且兩造雖不爭執協談當時國代公司之負責人劉芋秀在場，但上訴人斯時既僅以王國代為被告，證人亦僅證述上訴人與王國代間之對話，其中並無提及國代公司有何承諾。且上訴人主張王國代於103年4月間遊說其投資系爭建案，如附表三所示，斯時國代公司之負責人為劉芋秀，並非王國代，王國代即無權代表國代公司為法律行為，亦難認其與上訴人協談之結果，效力及於國代公司。則上訴人依和解契約請求國代公司給付850萬元即全然無據，不應准許。　　⒎至於證人雖證實兩造協議時上訴人有提出原證7（原審卷一第65頁），作為計算基準，如前所述。惟該文件非王國代或國代公司所制作，雖記載其中9戶房屋之售價，但營造成本、預支金額、代銷成本、資金成本、增值稅、營業稅、建築師、什支等欄位則空白未為任何記載；附註欄記載「歸還殷維雄（即上訴人）資金2,000萬元為104年8月31日600萬元。104年9月15日600萬元。104年12月31日800萬元。上開金額由國代公司開立支票兌現」等語，兩造不爭執國代公司並未簽發該等支票，顯見其內容與事實有間，亦無從計算得出系爭建案扣除成本、稅負等費用，上訴人得請求王國代給付850萬元之報酬之依據及計算方式。⒏又上訴人於本院雖主張：系爭建案共15戶，兩造原本約定，地主分得4戶，上訴人與王國代各分1戶，餘9戶對外銷售，此9戶銷售結算利潤是1,145萬元，均分二分之一。後來發現地主只取得2 戶，王國代實際取得4 戶，以1戶出售價值600萬元計算，4戶共2,400萬元，每人即可分得利潤1,200萬元（4 戶×600萬元÷2＝1,200萬元）。伊所主張的850萬元利潤分配如何而來，是以1,145萬元加上1,200萬元，減去地主600萬元現金，合計1,745萬元，再由上訴人與王國代各取一半分配，每人所得利潤分配是872.5萬元，故伊才會在和解時以850萬元作為最後和解金額等語（本院卷二第382頁）。然查，上訴人上開計算方法，顯係將國代公司未按合建契約履行分配房屋予地主之部分，亦算入其應分得利潤之中，是否合理，已非無疑。況系爭建案係於104年3月31日開工、105年3月25日竣工、同年4月1日核發使用執照等情，有使用執照一份在卷可按（本院卷一第348-349頁）。被上訴人抗辯：上訴人顯係於系爭建案開工初期之104年4月間即要求返還出借之資金，一時之間，無法將投入系爭建案之金錢返還，才開立一年後之支票予上訴人等語（本院卷二第383頁頁），說明延後清償之原因，尚稱合理，自難以此認定王國代同意給付850萬元之投資報酬，以換取延期清償。且依上訴人所提出之原證7系爭建案成本計算表所示（見原審卷一第65頁），系爭建案9戶之總售價為5,795萬元，扣除上訴人所稱9戶之總利潤1,145萬元後，得知每戶之成本約為516萬元【（5,795－1,145）÷9＝516.66】，則15戶之總成本約7,740萬元（516×15＝7,740）。再扣除地主原應分得4戶，上訴人主張應按600萬元計算即2,400萬元，建物部分之成本為5,340萬元，上訴人稱原與王國代約定其完全出資可獲得2分之1之利潤，其既未完全出資，即無取得一半利潤之權利。再參以，系爭建案所興建房屋，至105年6月15日始有第一筆房地完成買賣所有權移轉登記，至106年9月13日始完成最後一筆買賣所有權移轉登記，有系爭土地登記謄本在卷足稽（本院卷二第359-372頁），由此益證，上訴人於104年5月要求還款之時，系爭建案能否順利完工、完工後能否順利銷售，均屬未定，則王國代抗辯其未同意分配850萬元之利潤予上訴人，自與常情無違，堪予採信。⒐據上所述，依卷內證據資料尚難認定兩造就系爭獲利分配約定已有意思表示合致之情，故上訴人主張兩造成立和解契約，同意給付報酬或利潤850萬元云云，即無可採。　 ㈡上訴人與王國代間有無成立合夥關係？⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。民法第667條第1、2、3項分別定有明文。上訴人固主張：王國代於103年4月間遊說伊投資其所經營國代公司欲興建之系爭建案，約定由伊出資1,527萬餘元，王國代則以勞務為同額之出資，於系爭建案15戶房屋建成後，由地主分得4戶、伊與王國代各分1戶，餘9戶出售所得利潤，由伊與王國代均分，而成立合夥契約等語（下稱系爭合夥契約內容，本院卷二第377-378頁），然為王國代所否認。⒉經查，上訴人主張與王國代間成立合夥契約所經營之「共同事業」係指系爭建案，惟兩造不爭執系爭建案以國代公司之名興建，王國代並非地主，亦非國代公司斯時之負責人，與國代公司為不同之人格，上訴人與王國代何以能以他人之事業成立其二人之共同事業，誠屬有疑。且王國代既非國代公司之負責人，無權對外代表國代公司為法律行為及處分國代公司完成系爭建案所取得之權利與利潤。上訴人主張國代公司為王國代所經營，並由王國代代表國代公司就系爭建案與伊成立合夥契約，並同意系爭合夥契約內容云云，已與上述客觀之事證不符，復未提出國代公司授與王國代代理權之證明，是其主張與王國代間成立合夥契約乙節，自嫌無據。⒊證人即系爭建案地主之子楊守義雖證述：合建案的洽談過程中，地主這一方，由伊出面與建設公司洽談。當時國代公司指派王國代與上訴人與伊接洽合建案。王國代因為沒有錢，所以要找人合建，動土典禮拜拜時上訴人有去現場，伊也有去現場拜拜，因為動工典禮時上訴人穿著西裝，人模人樣的樣子，而且很誠心還包紅包給伊，所以伊就想說他一定是建設公司的大老闆。事實上沒有任何人跟伊說上訴人與王國代有合夥關係，一切都是伊自己推想的等語（本院卷一第308、310-311頁），從而，上訴人為國代公司老闆或與王國代間有合夥關係乙情，純係出於證人之個人臆測，尚難為據。證人即系爭建案之建築師事務所人員陳文傑證稱：當初王國代帶上訴人去伊事務所，討論系爭建案的設計，當時王國代有說上訴人是系爭建案的合夥人。但相關資金投入的情況，及上訴人與王國代資金往來情況伊不清楚。接近完工時，上訴人有來事務所，告知其與王國代之間有金錢糾紛，並出示其開立之支票影本4張，總金額超過1,000萬元，詳細數字不記得了，當時王國代不在現場，系爭建案規劃設計及動工過程中王國代並未對伊說過其與上訴人間之關係為何，亦沒有說過其本人或國代公司有向上訴人週轉金錢的事等語（本院卷一第312-315頁），是以王國代雖曾向陳文傑宣稱上訴人是系爭建案之合夥人，但陳文傑對於渠等合夥之實際內容，毫無所悉，是依其證述，尚難證明上訴人與王國代間就合夥契約之內容有意思表示合致之情形，從而，本院亦難據此為有利於上訴人之認定。⒋綜上，上訴人主張其與王國代間成立合夥契約乙節，即難採信。且如前述，上訴人於系爭建案開工未幾即要求返還款項，王國代抗辯其與上訴人間係消費借貸關係，經審判長一再闡明，上訴人均不主張其他法律關係，本院自無再論斷被上訴人之抗辯有無理由等情。㈢上訴人與國代公司間有無成立投資協議契約？⒈國代公司於103年6月1日與訴外人即地主楊蔡春燕簽訂合建契約，約定由楊蔡春燕提供系爭建案之基地，由國代公司「出資」在系爭土地上興建房屋（契約前言），並由國代公司委託建築師於法令許可下依最高極限之建築面積，設計申請興建地上三樓之公寓住宅（第1條）；本約有關房屋各項營建工程之工料款、設計費、監造費、管理費、及土地之鑽探、測量、與執照之申請、產權移轉之所有費用，全部由國代公司負擔與楊蔡春燕無涉，因而產生任何法律責任，含完工交屋、售後服務、工程及現場危險負擔及工地安全衛生與工地第三人損害賠償責任等亦由國代公司自行負責（第3條）。楊蔡春燕願先提供土地過戶給國代公司，以便日後土建融資方便作業（第4條）；系爭土地於103年5月12日，以買賣為原因，所有權移轉登記予國代公司等情，有土地合作興建房屋契約、系爭土地異動索引在卷可參（本院卷一第147-159、415頁）。可知系爭建案相關程序與費用，均由國代公司全權負責，堪信國代公司於興建系爭建案當時確有資金之需求。⒉上訴人固曾匯款如附表一所示之金額共1,527萬700元予國代公司。國代公司亦不爭執收受系爭匯款，惟僅依上訴人匯款之事實，仍不足以推定上訴人與國代公司成立投資協議一情。證人即如附表一編號1之匯款人林艾樺證稱其承上訴人之命而匯款予國代公司，匯款之目的係為上訴人與王國代合作蓋房子之用，至於細節部分，其完全不知情等語（本院卷二第74-76頁），是依證人林艾樺證述，仍無法證實上訴人與國代公司業已成立投資協議之事實。上訴人雖提出國代建設湖下專案第一次（103年4月26日）、第二次（104年3月1日）、第三次（104年4月3日）會議紀錄以為憑證（即原證3、

4、7，見原審卷一第39-45頁、第47-51頁、第65頁），然上開文件均未曾經國代公司及法定代理人之簽署或用印，難認上開文件對於國代公司有何拘束力可言，更難以此即推論上訴人與國代公司間就系爭投資協議內容業已意思表示合致一情，故上訴人主張其與國代公司業已成立系爭投資協議等語，即難採信。

五、綜上所述，上訴人先位之訴，依投資協議及和解契約法律關係請求國代公司給付850萬元本息；備位之訴，依合夥契約及和解契約法律關係請求王國代給付850萬元本息，俱無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，然於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已明，兩造其餘攻防方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 110 年 9 月 29 日民事庭審判長法 官 陳真真法 官 許志龍法 官 張 震正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 110 年 10 月 4 日書記官 李麗鳳　　附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表一：編號 日期 金額 匯款人 受款人 1 103年04月08日 250萬元 林艾樺 國代公司 2 103年04月30日 100萬元 殷維雄 國代公司 3 103年05月16日 500萬元 殷維雄 國代公司 4 104年02月05日 600萬元 殷維雄 國代公司 5 104年02月05日 37萬元 殷維雄 國代公司 6 104年02月05日 40萬700元 殷維雄 林君志建築師事務所 合計 1527萬700元 附表二：編號 發票日期 發票人 金額 受款人 支票號碼 1 105年4月30日 國代公司 600萬 殷維雄 AG0000000 2 105年4月30日 國代公司 600萬 殷維雄 AG0000000 3 105年4月30日 國代公司 300萬 殷維雄 AG0000000 附表三：國代建設有限公司登記資料整理：編號時間登記事項股東、董事資本額資料出處1102年10月29日設立登記1.劉芋秀(出資100萬) (原審卷二第73頁)100萬設立登記申請書(原審卷二第45頁)設立登記表(原審卷二第39頁)、核准函(原審卷二第57頁)2103年9月22日修正章程、股東出資轉讓、改推董事變更登記1.原股東劉芋秀(100萬)。更改為：股東王振華(70萬)、劉芋秀(30萬)(原審卷二第91頁)2.改推王振華為董事(原審卷二第95頁)100萬變更登記表(原審卷二第37頁)、核准函(原審卷二第83頁)3105年7月11日修正章程部分條文1.董事未變動，仍為王振華。2.修正條文對照表(原審卷二第119-121頁)100萬變更登記表(原審卷二第35頁)、核准函(原審卷二第109頁)4107年12月28日王振華死亡，原本國代建設有限公司107年12月28日向經濟部申請股東出資繼承及轉讓等事宜，由王彥尊繼承。負責人由王振華變更為王彥尊。但經濟部以「王彥尊並非王振華之繼承人，請改由繼承人辦理繼承後，再將繼承之出資額轉讓由王彥尊承受。」，嗣國代建設有限公司撤回申請經濟部函文(原審卷二第21頁)、國代建設有限公司撤回申請書(原審卷二第7頁)、107年12月28日申請書(原審卷二第25頁)5108年01月23日修章、股東出資轉讓、董事變更1.變更股東為王國代(70萬)、劉芋秀(30萬) (本院卷二第121頁)2.登記董事(代表人)為王國代100萬變更登記表(本院卷二第119頁)、核准函(本院卷二第125頁)6108年01月31日修章、股東出資轉讓、董事變更1.變更股東為王彥尊(70萬)、劉芋秀(30萬) (本院卷二第129頁) 【王國代於108年1月28日簽股東同意書(本院卷二第131頁)，將其出資額70萬元轉讓王彥尊】2.登記董事(代表人)為王彥尊100萬變更登記表(本院卷二第127頁)、核准函(本院卷二第133頁)備註：依最新之公司基本資料所示： (1)目前國代建設有限公司的負責人為：王彥尊。 (2)資本額：1,000萬元。