給付追加工程款

事實及理由

壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，且如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。查上訴人在原審已抗辯被上訴人施作工程有瑕疵，其對被上訴人有瑕疵修補費用債權新臺幣（下同）1,841萬8,097元得抵銷（見原審卷七第98頁）；於本院主張前開數額為應施作而未施作工程項目扣款919萬2,737元，及瑕疵修補費用922萬5,360元等語（見本院卷一第159至161、169至171頁），係就原審已提出之防禦方法為補充，應予准許。另上訴人固於本院始主張依系爭合約第10.1條、第10.3條約定，有逾期違約金債權9,400萬元，得為抵銷，惟此攸關上訴人是否應為給付及其給付範圍，如不許提出，顯有失公平，亦應予准許。貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊承攬上訴人承作之「台中李方艾美酒店整修工程」（下稱系爭總工程）機電工程（下稱系爭工程），兩造於民國106年7月26日簽署工程合約（下稱系爭合約）。上訴人於系爭工程施作期間，陸續為非系爭合約承攬範圍之變更追加工程之請求，伊配合相繼完成，並將現場變更申請單、估價單等文件，整理為變更追加工程清冊（第一次變更追加工程項目為原審卷五第10、478、479、1106、1108頁所示，下稱系爭變更追加工程）予上訴人斯時之機電經理即訴外人鍾佳益及工程總監吳啟光收受，兩造已達成系爭變更追加工程之合意。嗣伊與上訴人代理人吳啟光於108年8月13日完成系爭變更追加工程款之議價，協商為6,156萬3,888元（含稅）。伊至遲於108年10月17日前已完成系爭變更追加工程，上訴人並已接管使用。上訴人拒絕配合辦理系爭合約之變更追加，係以不正當行為阻止伊請求變更追加工程款，應類推適用民法第101條第1項規定，視為清償期已屆至。爰依民法第490條第1項、第505條第1項規定，求為命上訴人給付6,156萬3,888元，及自109年8月8日起計法定遲延利息之判決（原審判決駁回被上訴人逾上開請求部分，未據其聲明不服，非本院審理範圍）。

二、上訴人則以：兩造未達成系爭變更追加工程之合意。系爭合約係約定總價承攬，系爭變更追加工程乃原約定工程之範圍或無追加必要。系爭合約並非定型化契約，且第22.1條、第

22.2條約定源自工程採購契約範本，並無顯失公平，無民法第247條之1第3、4款規定之適用。吳啟光並無代理伊同意變更追加工程之項目及議價之權限，被上訴人未依系爭合約第

22.1條、第22.2約定以書面追加變更工程。伊並無不正當行為，無類推民法第101條第1項規定之餘地，被上訴人請求給付系爭變更追加工程款，應屬無據。又伊得依系爭合約第7.10條、第10.1條、第10.3條、第20.1條約定，向被上訴人請求應施作而未施作工程項目扣款919萬2,737元、逾期違約金9,400萬元及瑕疵修補費用922萬5,360元，並以上開債權與被上訴人本件請求金額相互抵銷等語，資為抗辯。

三、原審就上開部分判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷三第231至237、291至296、365、366、392頁）：(一)被上訴人承攬上訴人承造之系爭總工程之系爭工程，兩造於106年7月26日簽立系爭合約（合約內容包含原審卷一第386至411、442至455頁所示），被上訴人指派工地副主任曹世杰、工程師闕鈺峰負責系爭工程之設備送審、施工管理/查驗、系統測試事宜，曹世杰同時須配合業主工務會議含變更或新增工作彙整資料報價，上訴人指派吳啟光擔任系爭工程之工程總監，負責管理現場施工，上訴人並委請美商栢誠國際股份有限公司（下稱栢誠公司）為系爭工程之顧問，由栢誠公司指派專案管理人（含訴外人林文正）監造協助。上訴人並指派機電經理鍾佳益、工程師廖家興至系爭工程現場負責送審文件審查、施工品質查驗、系統功能測試查驗、鍾佳益另擔任上訴人關於變更追加文件之窗口，嗣上訴人於108年8月22日改派李炎山擔任系爭工程之工程總監。(二)被上訴人於108年2月20日完成所有工程（含系爭工程及系爭變更追加工程）之台電報竣高壓送電，於同年5月8日完成自來水掛表送水，於同年6月11日消防檢查合格，於同年10月1日取得變更使用執照，於同年月18日完成機電設施之教育訓練課程，於同年12月26日取得臺中市政府核發之旅館業登記證。(三)臺中市政府都市發展局於106年8月17日發函通知皇家季節酒店有限公司（下稱皇家酒店），建築物變更使用併案辦理室內裝修准予按圖施作。(四)曹世杰自106年8月17日至108年6月25日止製作如原審卷五第20至472、480至1100、1110至1565頁所示之現場變更申請單及相關施工文件交付上訴人，上開文件上鍾佳益、吳啟光之簽名為真正。嗣曹世杰於同年8月5日製作原審卷五第16至19頁所示工程估價單，連同原審卷五第6、8、10、476至479、

1104、1106、1108頁文件送審單、現場變更申請管制表、議價文件及上開現場變更申請單及相關施工文件交付上訴人，上開文件上鍾佳益、吳啟光、林文正之簽名為真正。(五)被上訴人至遲於108年10月17日前已完成系爭變更追加工程，被上訴人自108年8月12日起製作如原審卷三第152至644頁所示文件交付上訴人，並經李炎山、鍾佳益、廖家興等人於上開文件上簽名。(六)系爭工程之專案管理人林文正於108年8月28日退出系爭工程。(七)李炎山與曹世杰自109年2月26、27日有如原審卷一第372至376頁所示對話紀錄。(八)上訴人於109年4月30日製作原審卷一第46至58頁所示文件交付被上訴人，於同年5月11日製作原審卷一第60頁所示文件交付被上訴人。上訴人現已接管系爭工程及系爭變更追加工程。(九)被上訴人於109年5月4日寄發平安恩慈國際法律事務所109平字第0014號律師函（如原審卷一第194、195頁所示）予上訴人，上訴人於同年月19日寄發季字000000000號函（如原審卷一第196頁所示）予被上訴人。

五、被上訴人主張兩造已達成系爭變更追加工程之合意，伊亦已進行系爭變更追加工程，兩造並已就工程款合意為6,156萬3,888元（含稅），上訴人自應給付系爭變更追加工程款等語，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。茲查：(一)被上訴人得依民法第490條第1項、第505條第1項規定，請求上訴人給付系爭變更追加工程款6,156萬3,888元。

1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1項、第491條、第505條第1項分別定有明文。故除當事人間另有其他約定外，於承攬人依約完成工作時，定作人即負有給付報酬之義務。

2.系爭合約第22.1條、第22.2條約定：「甲方（即上訴人）有權對於本契約內容進行工程內容、工程項目、工程數量、工程期限等的變更，乙方（即被上訴人）應配合辦理。乙方應按規定期限提供變更之圖說文件、影響之工期及所增減之費用明細等之說明，經專案管理人完成審查，並經甲方發出書面契約變更同意書之後，始完成契約變更審查程序。未經甲方同意，乙方不得進行任何契約內容之修改或變更，亦不得因前述通知而遲延其履約期限」、「本契約之變更須經甲乙雙方同意作成書面記錄，並經立契約書人簽名或蓋章，否則無效」（見原審卷一第409頁）。可知兩造乃約定上訴人有權變更系爭合約之工程內容、項目、數量、期限，被上訴人應配合辦理，未經上訴人同意，被上訴人不得進行變更內容，契約之變更須經兩造同意作成書面紀錄，並經兩造簽名或蓋章。

3.被上訴人主張兩造間就變更追加工程之項目、金額經協議後達成合意，為上訴人所否認。查：　⑴證人鍾佳益證稱：伊自106年5、6月起至108年9、10月止擔任上訴人系爭工程經理，負責監督系爭工程進度，伊主管為吳啟光總監，系爭工程現場施工，上訴人、被上訴人分別由伊、曹世杰出面討論，若有問題，伊會跟吳啟光報告；系爭工程有辦理工程變更、追加，因有圖面不符部分要追加；廠商對沒有在合約內，現場有需求要依現況施作，會先詢問確定有無要施作，伊會先看是否在合約範圍內，若否，要施作就會產生費用，伊會看費用合不合理及多寡，費用很多就會跟吳啟光報告，吳啟光再詢問老闆確定要不要施作，一般現場狀況跟合約不相符有需要變更時，廠商會先提釋疑單，上訴人回覆要做之後，廠商才會進一步提現場變更申請單，如果有較急的可能先施作再補文件；被上訴人對追加部分，會詢問上訴人要不要施作，伊會先回覆要不要施作，伊簽要施作才會送給吳啟光批示，原則上吳啟光批示後就具體說明要不要施作，伊有看過被上訴人所送現場變更申請單，審查單位之審查意見係伊所填載、簽名、勾選，法規必須要做的伊就會勾選同意變更，吳啟光簽完現場變更申請單後就會還給被上訴人，費用通常是到一段時間後廠商才會整理送追加減費用給伊，伊會核對內容，針對合理、不合理的部分跟廠商討論，最後費用伊會跟吳啟光報告；伊會就系爭變更追加工程之項目去看現場有無施作，系爭變更追加工程之項目理論上均非屬系爭合約原約定之承攬範圍；系爭工程包含變更追加工程施工中有進行查驗，原審卷三第152至644頁文件係完工後就已經完成之設備、器具進行點交、移交之文件，即系爭合約約定之全部項目，我們去現場核對、點交等語（見原審卷六第623至635頁）。⑵證人吳啟光證稱：伊為上訴人系爭總工程之工程總監。系爭工程有辦理過很多次工程之變更追加；系爭工程要變更追加須經伊等同意，若有影響到功能性或法規面非做不可的，經伊下屬同意即可，較有爭議性部分就要經伊同意，若不同意變更追加就會退回給曹世杰，伊部屬會就變更追加之工程進行實質審核，鍾佳益會把系爭工程之變更追加文件送給伊簽核，伊審核過程中，一般不會跟老闆討論，再由伊出面與被上訴人談變更追加工程之價格，伊談完後再往上送給上訴人老闆，通常是全部工程做完後，再一起談價格；伊或鍾佳益會於系爭工程現場，先口頭指示被上訴人配合施作變更追加工程，再由被上訴人提出變更申請之書面文件，具體那些工程伊不記得了，原審卷五第20至472、480至1100、1110至1565頁現場變更申請單為兩造就系爭工程進行變更追加之申請文件，伊有出面與被上訴人就系爭工程之變更追加進行議價等語（見原審卷六第531至533、535至540頁）。⑶證人曹世杰證稱：伊為被上訴人副主任，負責現場執行一切事務，全程參與系爭工程之施工及驗收，吳啟光是上訴人指派之最高負責人，是現場所有廠商對應上訴人之窗口，所有事情都要跟吳啟光討論，他現場會直接指示工程如何執行，沒有說要跟他老闆討論；系爭工程之變更追加是配合上訴人行事，有時候上訴人會口頭指示，有時候我們要出釋疑單給上訴人確認，還會有會議紀錄，吳啟光或鍾佳益會在會議上說明配合變更追加之相關事宜，上訴人還會提出設計變更之需求，請我們配合；上訴人講完後，被上訴人就會配合在現場先行施工，再提出變更申請單，原審卷五第20至472、480至1100、1110至1565頁現場變更申請單均為伊製作，該表單係上訴人請的專案管理人栢誠公司提供，先經鍾佳益審查，再送給吳啟光，吳啟光、鍾佳益會針對合理性審核，他們要確認這些事情是沒有問題的，吳啟光審查後就會先送回被上訴人公司，再由伊彙整成冊，跟吳啟光確認項目，最後留下來的工程會由被上訴人總經理陳燦堂跟吳啟光議價，伊依他們議價金額修訂第一次變更追加清冊最後版本（即原審卷五第6、8、10、16至19、476至479、1104、1106、1108頁文件），再給吳啟光，他在108年8月13日簽名，上開文件都有一起檢附原審卷五第20至472、480至1100、1110至1565頁現場變更申請單給鍾佳益、吳啟光審核；系爭工程有變更追加很多次；通常都是先施工後補件，因為現場有進度的壓力等語（見原審卷六第544至548頁）。⑷由上開證人所述，可知系爭工程確實有辦理變更、追加，被上訴人施作系爭工程時，因現場狀況與系爭合約不符，有變更追加之需求，被上訴人會先詢問上訴人是否要施作，鍾佳益會確認是否在合約範圍內，若否，會增加費用，經詢問吳啟光後，會向被上訴人確認是否要施作，或上訴人提出需求請被上訴人配合，確認要施作後，為爭取時效，被上訴人乃配合在現場先行施工，再補提由上訴人委請之專案管理人栢誠公司提供之現場變更申請單，送鍾佳益、上訴人工程總監吳啟光簽核後送還被上訴人，待變更追加工程施作完成後，再由被上訴人總經理陳燦堂與上訴人工程總監吳啟光議價。⑸又兩造於106年7月26日簽立系爭合約，曹世杰自同年8月17日至108年6月25日止製作如原審卷五第20至472、480至1100、1110至1565頁所示之現場變更申請單及相關施工文件交付上訴人；於108年8月5日製作原審卷五第16至19頁所示工程估價單，連同第6、8、10、476至479、1104、1106、1108頁文件送審單、現場變更申請管制表、議價文件及第20至472、480至1100、1110至1565頁所示之現場變更申請單及相關施工文件交付上訴人，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈠、㈣），並有前開現場變更申請單及相關施工文件可稽。被上訴人自106年8月起，以上訴人委請之專案管理人栢誠公司提供之現場變更申請單，填載申請變更說明、需求原因，有請被上訴人另行報價、詢問費用或表示須另行議價之情形，並檢附估價單、報價單、圖面、照片等附件，向上訴人申請，上訴人會填載審查意見，表明辦理追加或不予追加，足見兩造簽訂系爭合約以來，均由被上訴人以現場變更申請單檢附報價單、圖面等相關資料向上訴人說明變更原因及費用影響評估，並經上訴人確認後始為施作。⑹又被上訴人於彙整歷次追加現場變更工程單後，自108年1月15日至同年6月25日以提呈變更追加工程清冊之方式提出三冊文件（見原審卷五第6、476、1104頁原送審時間），即送審編號710-PC-100FCR變更申請報價資料（含第一冊至第三冊，含各項變更追加工程項目之施工、查驗、送審、議價過程資料，即原證2-2)，送交吳啟光、鍾佳益審核。上訴人亦不爭執被上訴人確實有施作完成該等工程（見原審卷四第71頁、卷二第215、243、279至280頁）。並經上訴人工程總監吳啟光與被上訴人總經理陳燦堂就系爭變更追加工程款為議價。又觀諸被上訴人所提出之第一次追加減議之文件，其上記載原追加變更工程款總計為7,507萬0,701元（含稅），議價後為6,156萬3,888元（含稅）〔於各項工程費用總額外，另加計以原審卷七第110頁系爭合約附件一之1「契約總價明細表」以0.55%計算之品質管制作業費31萬5,125元（57,295,382×0.55%，小數點以下四捨五入）、綜合保險費22萬9,182元、勞工安全及衛生管理費28萬6,477元、利潤及管理費343萬7,723元，見原審卷五第19頁）〕，文件送審單上記明議價後金額，審查結果勾選同意認可，並經吳啟光於108年8月13日於該文件送審單及「台中李方艾美酒店裝修機電工程第一次追加減議價」（下稱第一次追加減議價文件）上簽名確定（見原審卷五第6、8頁），工程細項之工程估價單，以手寫文字記載「議價前」、「議價後」，總價亦載明「議價前」為7,507萬0,701元及「議價後」為6,156萬3,888元，且「議價後」之工程估價單部分工項單價經劃除（見原審卷五第6、8、12至19頁、卷一第192頁）。另審諸證人曹世杰證稱：吳啟光是上訴人指派之最高負責人，是現場所有廠商對應上訴人之窗口，所有事情都要跟吳啟光討論，他現場會直接指示工程如何執行，沒有說要跟他老闆討論；吳啟光在108年8月13日簽核完後有承諾會送回上訴人公司跑流程，沒有說要經過上訴人公司老闆同意才算數等語；證人鍾佳益證稱：費用通常都是一段時間後廠商整理追加減費用，被上訴人送費用時，都已經施作完畢，伊核對內容後，針對合理不合理部分與被上訴人討論，再跟吳啟光報告最後費用，系爭工程議價是由吳啟光負責等語（見原審卷六第623至630頁）。可知系爭變更追加工程係被上訴人施作完成後，再辦理追加減費用，並由吳啟光負責與被上訴人議價，吳啟光議價時未說議定金額尚須經上訴人公司老闆同意或其權限有何限制。堪認被上訴人主張兩造就系爭變更追加工程項目及工程款已達成合意，應屬有據。⑺另上訴人亦不爭執「00A水電審圖代辦工程」、「007組合式水箱變更容量」、「016客房走道及電梯廳增設照明」、「029空調系統變更配合現場修改工程」、「03025PH盤一次測電源線變更」、「041露臺及陽台增設落水頭及管線」、「044增設21F，22F咖啡機給排水」、「048汙水處理廠廚房排水增設制水閥」、「052公共區域增設照明」、「05410F,15F熱回水泵浦安裝工程」、「055追加下崁式面盆固定架及三角凡而」、「06323F商務中心變更為營銷中心」、「06521F商務中心變更為會議室」、「06723F男女更衣室之淋浴間增加間照及排氣口變更」、「0705F〜20F客房層後場準備室給排水增設工程」、「07223F游泳池增設工程」、「074工區行動不便廁所增設電動門電源及控制」、「0781F車道警衛亭增設電源」、「081公區增設烘手機電源盤」、「08421F,22F增加弱電電源盤」、「085配合消審圖變更」、「0913F增設哺乳室給排水工程」、「1001F及B1FA，D梯增加花架排水，C梯增加地板排水」、「10124F增加塔樓電梯機坑排水」、「10420F行政酒廊廚房機電出口增設及移位」、「1063F增設11樘自動門電源」、「10921F，23FAV用電需求追加工程」、「11020F總套用電需求追加工程」、「113B1F男女更衣室增設吹風機電源」、「11421F，22F變更新娘房相關工程」、「11520F總統套房增設電視插座及220V專插用電需求追加工程」、「119廚房區瓦斯操作盤電源追加工程」等項目為追加工程，伊應給付工程款714萬7,861元（見本院卷三第257至259、367頁）。益徵系爭工程確實有追加工程。⑻據上各節，足認上訴人指示被上訴人施作非原系爭合約承攬範圍之系爭變更追加工程，被上訴人配合施作並已完成。被上訴人主張兩造確有達成系爭變更追加工程項目及金額之合意，伊確有施作系爭變更追加工程，應屬有據。

4.上訴人雖抗辯系爭合約第22.1條、第22.2條已明文約定系爭工程之變更追加，須經伊公司名義出具契約變更同意書，立契約書人始得以書面追加變更工程，吳啟光不符前開約定之資格，第一次追加減議價文件亦非契約變更同意書，兩造並未達成變更追加工程之合意云云。惟查：⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。當事人立約時真意之探求，應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。⑵審諸兩造簽訂系爭合約、所欲達成之成果，被上訴人依上訴人指示為契約工程內容、項目、數量，乃在取得工程款之經濟目的，依一般社會之理性客觀認知，系爭合約第22.1條、第22.2條約定乃著重在未經上訴人同意，被上訴人不得進行任何契約內容之變更，契約之變更須經兩造同意，作成書面，經兩造簽名或蓋章確認，並不排除經上訴人授權之代理人，以符誠信及衡平原則。又系爭工程係因現場有變更追加工程之需求，被上訴人會詢問上訴人是否要施作，鍾佳益會確認是否在原合約範圍內，若否，會回覆被上訴人確認是否要施作，被上訴人始會施作，被上訴人並在上訴人委請之專案管理人栢誠公司提供之現場變更申請單填載申請變更說明、需求原因，檢附報價單等附件後，送上訴人機電經理鍾佳益、工程總監吳啟光審核，系爭工程確實有辦理變更、追加，已如前述。衡諸常情，果兩造未達成合意，被上訴人實無任意增加成本追加施作之理，兩造亦無須進行相關繁冗文件流程。而系爭合約未就契約變更同意書、書面紀錄之形式有何約定。證人吳啟光亦證稱：原審卷五第20至472、480至1100、1110至1565頁現場變更申請單即為兩造就系爭工程進行變更追加之申請文件等語（見原審卷六第536頁）。足見被上訴人所為系爭變更追加工程，業經上訴人同意，並作成書面紀錄。⑶又被上訴人配合上訴人指示施作後，自106年8月起至108年間，均以上訴人委請之專案管理人栢誠公司提供之現場變更申請單，送鍾佳益、上訴人工程總監吳啟光審核後送回被上訴人公司，上訴人未曾表示吳啟光未經授權或不具資格，亦未提出以上訴人公司名義出具之契約變更同意書供被上訴人辦理。被上訴人送交第一次變更追加清冊予上訴人後，上訴人工程總監吳啟光負責與被上訴人總經理陳燦堂就追加變更工程之總價金額進行議價，文件送審單記明議價後金額為6,156萬3,888元（含稅），在審查結果勾選同意認可，且經吳啟光在108年8月13日於該文件送審單及第一次追加減議價文件上簽名確定（見原審卷一第192頁、卷五第6、8頁）。足徵兩造均認前開程序符合系爭合約第22.1條約定內容，並依第

22.2條經雙方同意作成書面紀錄。⑷上訴人雖主張系爭合約區分「甲方」、「甲方人員」，並無類似第14.1.D條約定「乙方為執行施工管理之事務，其指派之工地負責人，係被充分授權代表乙方為本契約所有應行辦理事項，率同其員工處理下列事項，包括（但不限於下列事項）：1.工地管理事項...」，係刻意為之，乃希冀關於契約變更追加等重要事項應由其為之云云。惟上訴人倘有限制工程總監不得代理上訴人之意，非不得明訂於系爭合約，且被上訴人依現場狀況有變更追加需求時，會先行詢問上訴人是否施作時，鍾佳益會向吳啟光詢問後向被上訴人確認，被上訴人始為辦理，俟全部完成後再一起談價格，如上訴人變更追加工程須經上訴人負責人簽核，為何現場變更申請單不經上訴人法定代理人簽章即送回被上訴人，況如未經上訴人同意，鍾佳益又憑何向被上訴人確認要施作，被上訴人又豈可能在上訴人未同意情形下貿然增加成本進行系爭變更追加工程。足見吳啟光確有同意是否進行系爭變更追加工程之權限。

5.上訴人另援引證人吳啟光證稱變更追加都要送回公司給老闆審核，伊出面跟被上訴人談變更追加工程價格之後，再往上送給老闆秘書交給老闆，要老闆同意才能成立等語，主張吳啟光於第一次追加減議價之文件上簽名，僅為初審，係暫時確認議價結果，追加工程款金額仍須經伊法定代理人審核同意，吳啟光未按照公司内部簽核流程向董事長申請該筆追加款，伊係在吳啟光離職且收到被上訴人律師函後，始知悉其私下議價之行為云云。惟上訴人委任吳啟光為工程總監，負責系爭工程之品質及進度，並指派機電經理鍾佳益為與被上訴人聯繫之窗口，長達數年過程中，於現場有變更追加需求時，被上訴人詢問上訴人窗口是否施作，經鍾佳益確認是否與原圖不符，向吳啟光核示後，向被上訴人確認是否要施作，被上訴人依上訴人指示，配合進行施作，並提出現場變更申請單送上訴人確認，經鍾佳益、吳啟光簽核後即會送回被上訴人，待變更追加工程施作完畢後，再為議價。如個別變更追加項目都要送回上訴人公司審核，被上訴人依上訴人指示送出現場變更申請單時，上訴人法定代理人自應在現場變更申請單上核章後再送回被上訴人，而非俟被上訴人依上訴人指示先行在現場施作完成後，始稱仍需上訴人法定代理人簽核，方表示上訴人同意。況證人鍾佳益證稱系爭工程因有圖面不符部分要辦理工程變更追加，被上訴人會詢問是否要施作，伊確認是否在系爭合約範圍內，若否，會產生費用，伊會先回覆是否要施作，伊簽要施作再送吳啟光批示等語，佐以現場變更申請單已有檢附報價單等文件，可見上訴人當時已評估變更追加工程可能衍生費用，並向被上訴人確認是否要施作。被上訴人施作完成，提出彙整後之變更追加工程文件，亦係由吳啟光出面與被上訴人議價，吳啟光並未表示其無權議價或代理權有限制。鍾佳益亦證稱工程議價係由吳啟光負責等語。均足使被上訴人認吳啟光具有代理上訴人公司決定追加變更工程及議價權限，相關程序符合系爭合約約定。則被上訴人抗辯吳啟光有同意變更追加工程施作之權限，並由其代理上訴人與被上訴人為變更追加工程之議價，應屬有據。縱未能完成上訴人公司內部流程之文書作業，惟證人吳啟光證稱：被上訴人請款要看工程進度，請款都要經過伊，伊認可之金額，上訴人通常不會修正，因為都是按工程進度在走，很少會被退件等語（見原審卷六第534頁），吳啟光既已於108年8月13日簽核，同意認可議價後金額，顯然已審酌合理性，上訴人自不得任意推翻該議價結果。

6.上訴人固以其申請使用執照送審之給水、排水、電力、空調、消防工程之竣工圖、污水處理設備工程之工程標單，製作附表五（見本院卷三第189頁、卷四第17至746頁），主張被上訴人之工程估價單所載内容為原契約内容，無追加必要，系爭變更追加工程，依系爭合約第4.1條約定，為系爭合約承攬範圍，被上訴人應自行估算於投標價内，決標後不得藉故追加云云。惟審諸證人吳啟光、鍾佳益、曹世杰均證稱系爭工程確實有變更追加，證人鍾佳益並證稱：因有圖面不符部分要追加；原審卷五第10、478至479、1106至1108頁變更追加工程之項目，理論上均非屬系爭合約原約定之承攬範圍等語（見原審卷六第631、634頁）。系爭追加變更工程係被上訴人在現場施工發現與原工程合約工項不符、非屬系爭合約原約定之承攬範圍，如上訴人認需施作該變更追加工程，經上訴人指示被上訴人施作，被上訴人始配合施作。且被上訴人自106年7月14日起至108年6月25日，以上訴人委請之專案管理人栢誠公司提供之現場變更申請單，填載申請變更說明、需求原因，並檢附估價單、報價單、圖面、照片等附件，向上訴人申請，上訴人會填載審查意見，表明辦理追加或不予追加，經上訴人確認後始為施作。現場變更申請單更已明確記載有為符合法規、配合業主需求、原圖面無設計、配合現場狀況、與合約數量不符等內容，顯非屬原承攬範圍。上訴人僅憑被上訴人否認真正、上訴人自承無證據證明真正之給水、排水、電力、空調工程竣工圖（見本院卷三第224頁），及消防工程竣工圖、污水處理設備工程之工程標單，不能證明被上訴人之工程估價單所載内容為原契約内容，或無追加必要。上訴人既未能舉證證明系爭變更追加工程屬依系爭合約第4.1條，依工程慣例為完成系爭合約所必要之工作，或為依系爭合約暨附件及經伊核可後之施工規範及施工圖報價單、補充說明等規定完成各工程項目及其相關系統設備之會勘、施工、安裝、拆除、更換、測試等及其他伊指定之各項相關工作，或為標單或圖說文件未標示或標示不清、設備須正常運作方可驗收等之工項必要項目。況系爭合約第

4.1條約定系爭工程範圍不包含弱電設備工程，故「21F、22F增加弱電電源盤」、「弱電機櫃追加20ANFB追加工程」（本院卷二第413頁編號084、第417頁編號120）非系爭合約被上訴人原承攬之工程種類。

7.又系爭合約第6.6條約定契約價金為總價承攬，但因上訴人需求而辦理契約變更增減承攬範圍或數量時，得就變更之部分調整契約價金（見原審卷一第390頁）。系爭追加變更工程既非原約定之承攬範圍，兩造自得就追加變更部分之承攬報酬，及其他因施作追加變更工程而衍生之工資、運費、稅金、規費等相關費用為約定，不受系爭合約第6.1條至第6.5條之拘束。上訴人辯稱系爭工程為總價承攬，被上訴人不得請求變更追加工程款，代辦費依系爭合約第6.3條為被上訴人負擔，依第6.5條，本合約價金或單價均含施工界面協調與整合、系爭工程承攬範圍各工作之費用，含工資、運費、相關費用、稅金，故無法計價云云，為不足採。

8.又證人吳啟光證稱：「（法官問：為何部分現場變更申請單並無證人之簽名，有些並未勾選同意變更或不同意變更？則證人或鍾佳益當時之真意為何？究竟有無同意變更？）依正常來講，都是同意的，但是資料太多了，我沒辦法逐一記得。我當時在審核時沒有太注意鍾佳益有沒有勾選同意或不同意變更」等語（見原審卷六第537頁）。佐以全部現場變更申請單經上訴人公司彙整後，重新整理為現場變更申請第一冊、第二冊、第三冊文件（已臚列各項工程項目、金額），並經吳啟光出面與被上訴人一併議價，足徵吳啟光事後已再次確認，並同意該等項目之變更追加，自不得以部分現場變更申請單無吳啟光或鍾佳益之簽名，或未勾選同意變更或不同意變更，遽認雙方並無合意。

9.另觀諸被上訴人提出之移交查驗申請/紀錄表，查驗結果均為准予驗收移交，有須依查驗記錄項目辦理部分亦已完成，（見原審卷三第152至644頁）。至會勘記錄業主工程部雖有記載「本查驗為設備數量功能確認，保管責任仍屬承包商」，惟證人鍾佳益既證稱前開移交查驗申請/紀錄表為移交文件，設備移交是已經告一段落，要移交給營運單位，主要是針對圖面、數量是否相符，至於有些較大設備要測試就要等到正式通水通電才有辦法驗收，因為需要大量水電等語（見原審卷六第634、635頁）。證人曹世杰證稱：原審卷三第152至644頁是系爭工程包含變更追加工程之分層查驗文件，108年10月取得使用執照後，因有些設備如冰水主機、熱水鍋爐系統是上訴人的，如上訴人沒有配合開機、試車，我們的管路系統就沒辦法配合，無法驗收，故和鐘佳益、李炎山協議用查驗申請單作為我們已經完成部分之移交查驗，針對缺失記載，被上訴人公司會記載何時修繕完成，修繕完成後，上訴人工程師廖家興有再確認，但廖家興不會再簽名，最後是李炎山做簽名確認，對我們而言，當時就已經把完工之工程移交給上訴人，被上訴人於109年1月從工程現場撤離等語（見原審卷六第554至556頁）。可見被上訴人確實已交付系爭工程及變更追加工程，並經上訴人確認已將缺失部分修繕完成。⒑據上，堪認被上訴人主張系爭變更追加工程之項目及金額業經兩造合意，並經作成書面紀錄，復經上訴人代理人吳啟光簽名確認，對上訴人發生效力，應屬有據。被上訴人既已完成系爭變更追加工程，並已交付上訴人使用，則被上訴人依民法第490條第1項、第505條第1項規定，請求上訴人給付工程款6,156萬3,888元，當屬有據。(二)上訴人以其對被上訴人有應施作而未施作工程項目扣款919萬2,737元、逾期違約金9,400萬元、瑕疵修補費用922萬5,360元等債權，得為抵銷，為不可採。

1.上訴人辯稱被上訴人未依系爭合約第9.3條約定履約期限，逾期天數超過200天，依系爭合約第10.1條、第10.3條約定，以每日曆天以契約總價千分之一計算逾期違約金，以契約總價20%為上限，請求被上訴人給付逾期違約金9,400萬元（契約總價4億7,000萬元×20%)，固提出合眾建築經理股份有限公司（下稱合眾建經）工程進度查核報告、臺中市消防局108年6月11日函、臺中市政府都市發展局108年10月1日函、旅館業登記證（見本院卷一第225至243頁）為憑。為被上訴人所否認。查：⑴合眾建經工程進度查核報告僅記載合眾建經於107年9月26日派員進行工程查核時已完成之工項，不能證明被上訴人實際完成日即為該日。108年1月10日估驗進度係記載天花板完成。臺中市消防局108年6月11日函僅能證明皇家酒店於同年6月4日申請消防安全設備竣工查驗，經臺中市政府消防局派員勘查申請之消防安全設備已依圖說施設符合消防法令規定。臺中市政府都市發展局108年10月1日函則係就皇家酒店同年6月12日申請建築物變更使用併案辦理室內裝修一案准予變更使用。旅館業登記證係於108年12月26日。均不能證明被上訴人實際完工日期即係各該日期，進而謂被上訴人確實有如上訴人主張之逾期天數（見本院卷一第163至164頁）。⑵又上訴人雖預定於107年11月30日向消防局提出消防安全檢查掛件，卻因系爭工程現場有關消防安全檢查之裝修及隔間均無完整，部分設備及管線因裝修未完成而無法連動測試，現況明顯無法符合消防安全檢查核可標準，被上訴人於107年11月21日檢附照片，以工程備忘錄通知上訴人注意（見本院卷一第379至396頁）。嗣被上訴人以同年12月10日工程備忘錄，通知上訴人B6F機械停車(61～63車位)機坑消防泡沫管被拆除及機械提車設備未完成，已影響消防安全檢查相關事宜，於同年12月12日工程備忘錄，通知上訴人檢附消檢文件準備事宜（見同上卷第397至403頁）。被上訴人再以108年1月14日工程備忘錄，提醒上訴人其既預定於同年1月15日提出消防安全檢查掛件，惟現場有關消防安全檢查之裝修天花板未完成、部分防火門尚未安裝、防火鐵捲門證明文件尚未提供與聯合測試，現況明顯無法符合消防安全檢查核可標準（見同上卷第405頁)。上訴人甚至於108年1月15日要求被上訴人配合消防系統重新審圖，增設或移位各消防設備（見原審卷五第1226頁），皇家酒店則於同年1月21日始向臺中市政府申請消防安全設備圖說審查。上訴人於108年1月22日就被上訴人前開107年11月21日、12月10日、12月12日、108年1月14日工程備忘錄所述，表示隔間工程部分僅剩餘零星修繕進行，天花板2樓、3樓營運區及後勤區域有影響部分，已責成建築工程及工區裝修工程完成，防火門工程及防火鐵捲門工程部分之防火證明文件已正式通知交付，防火捲門施工配合也自108年1月21日起配合被上訴人聯合測試，因消防設備查驗前準備工作龐雜，已每日召開收工會議及每周例會依進度狀況調整，請被上訴人共恤時難，戮力完成消防設備查驗工作等（見本院卷一第409頁)。上訴人於108年5月3日猶協調被上訴人增設排煙系統工程（見原審卷五第1578至1583頁）。可見被上訴人多次發文提醒上訴人儘速推進其他相關配合工程，上訴人於108年1月、5月猶通知被上訴人增設或移位各消防設備、增設排煙系統工程，可見消防安全檢查未能依約定期限完成，非可歸責於被上訴人。又皇家酒店於108年6月12日始向臺中市政府發展局申請辦理建築物變更使用併案辦理室内裝修，臺中市政府都市發展局於同年10月1日函覆准予變更使用，皇家酒店申請旅館業登記證之時程更非被上訴人所能決定，均難認係因被上訴人遲延所致，難謂被上訴人有何可歸責事由。況上訴人自106年8月起至108年7月，就被上訴人因現場狀況需求，非系爭合約約定範圍部分，持續確認指示後進行變更追加工程，自難謂系爭變更追加工程進度仍應依系爭合約第9.3條約定之履約期限進行。⑶據上，上訴人以對被上訴人有逾期違約金債權9,400萬元得為抵銷云云，自屬無據。

2.上訴人另稱系爭工程有應施作而未施作之工程扣款919萬2,737元，及瑕疵修補費用922萬5,360元，得與系爭變更追加工程款抵銷云云，為被上訴人所否認。查：⑴上訴人雖提出自行製作之未施作扣款明細表（見本院卷一第169至170頁），然為被上訴人否認，上訴人自承並無證據提出以證明該表所列工程項目確屬被上訴人應施作之範圍（見本院卷三第369頁）。又系爭合約第7.10條約定：「乙方（即被上訴人）如有下列情事任一項者，經甲方（即上訴人）或專業管理人書面通知，甲方得於應支付予乙方之款項中扣款：A擅自減省工料，其減省工料及所造成甲方損失之金額。…D.應負擔而未繳付之金額」（見原審卷一第391頁）。可見上訴人如依該條約定扣款，亦須經上訴人或專業管理人以書面通知被上訴人。惟上訴人自承並未依該條書面通知（見本院卷三第369頁）。自難認上訴人得依系爭合約第7.10條約定扣款。則上訴人稱有919萬2,737元之未施作款項債權得為抵銷，要屬無據。⑵又上訴人主張系爭工程及系爭變更追加工程存有瑕疵，雖提出機電、消防、空調竣工查驗缺失表（見原審卷二第5至143、189至197頁），被上訴人否認上開文件之真正。上訴人亦不否認該等文件為其自行製作。且觀諸上訴人不爭執為其總監李炎山109年4月30日進行會勘、同年5月11日時提出竣工查驗缺失報告書，並無記載上訴人所謂機電工程605項、消防部分218項、空調部分30項缺失（見原審卷一第60頁、卷二第3至143、189至197頁），上訴人亦自承形式上無法看出有相同項目（見本院卷三第367至368頁）。此外，上訴人自承並無其他證據提出以證明確實有上訴人主張之前述瑕疵存在。已難認有上訴人主張瑕疵存在。況上訴人提出之瑕疵，尚包含兩造因工程款項爭議而最終未施作之二次工程，被上訴人本已扣除計價，不在系爭變更追加工程請款之範圍（如原審卷五第1568頁以下），此亦為上訴人所不爭（見本院卷三第369頁）。則上訴人主張對被上訴人有瑕疵修補費用可為請求，亦難認可採。⑶又系爭合約第20.1條約定：「甲方（即上訴人）於乙方（即被上訴人）履約中若可預見其履約瑕疵或其有其他違反本契約之情事者，得書面通知乙方限期改善。乙方不遵照改善或履行者，甲方得採行下列措施：A.使第三人改善或繼續其工作，其風險及費用均由乙方負擔。…」（見原審卷一第407頁）。可知上訴人依系爭合約第20.1條約定，請求被上訴人負擔第三人修補費用，須先以書面通知被上訴人限期改善，被上訴人未改善，始得請求。被上訴人否認有收到上訴人就上訴人主張之瑕疵工項請求限期改善之書面通知。上訴人辯稱係以竣工查驗缺失報告書為書面通知（見本院卷三第369頁），然竣工查驗缺失報告書上並無任何限期催告改善之記載（見原審卷一第60頁），且上訴人自承形式上無法看出與上訴人主張前述缺失有相同項目（見本院卷三第367至368頁）。可見被上訴人主張上訴人並未以書面通知限期改善，不得請求伊給付瑕疵修補費用922萬5,360元，亦非子虛。

六、綜上所述，被上訴人依民法第490條第1項、第505條第1項規定，請求上訴人給付6,156萬3,888元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年8月8日（見原審卷一第418頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日民事第十二庭 審判長法　官　沈佳宜法　官　陳筱蓉法　官　陳　瑜正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　28　　日

書記官　林吟玲