塗銷抵押權設定

事實及理由

一、上訴人主張：其於民國73年1月間，向桃園縣中壢市農會（下稱中壢市農會，嗣於85年10月31日併入「台灣省農會」，「台灣省農會信用部」之資產負債後經被上訴人概括承受相關權利義務）借款新臺幣（下同）150萬元、200萬元（下合稱系爭借款），並以其所有如附表編號1至3所示不動產（下合稱系爭不動產），設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予中壢市農會作為擔保。又中壢市農會已另就上訴人之其他財產，向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請以79年度民執字第2190號強制執行事件（下稱2190號執行事件）為強制執行，並全部受償完畢，是系爭抵押權所擔保之債權既已不存在，該抵押權登記自應塗銷；縱認系爭抵押權所擔保之債權尚未清償完畢，中壢市農會於79年11月28日經2190號執行事件分配受償後，其請求權時效應重行起算，並於94年11月罹於時效而消滅，且被上訴人亦未於時效完成5年內實行系爭抵押權，依民法第880條規定，該抵押權即告消滅，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭抵押權登記塗銷。

二、被上訴人則以：中壢市農會前以桃園地院76年度促字第4074號、77年度促字第1572號支付命令（下分稱4074號、1572號支付命令）及確定證明書為執行名義，於2190號執行事件中雖分別受償150萬元、200萬元，然經先抵充利息後，尚有本金未受償；台灣省農會曾於89年7月9日前、被上訴人則於95年間、106年間、110年間，陸續向桃園地院聲請對上訴人為強制執行，均發生中斷時效之效力，被上訴人之借款返還請求權自尚未罹於消滅時效，上訴人請求塗銷系爭抵押權，並無理由等語，資為抗辯

三、原審就上訴人之請求，為其敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人主張其於73年1月間，向中壢市農會貸款150萬元、200萬元，並以其所有之系爭不動產，設定系爭抵押權予中壢市農會；又中壢市農會曾向桃園地院聲請以2190號強制執行事件就上訴人之其他財產為強制執行，受償金額合計350萬元等情，有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、桃園地院96年12月6日桃院木執95年執八字第34467號債權憑證等存卷可憑（見原審卷第21-32、155-158頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷第175頁），自堪信為真實。

五、上訴人主張系爭抵押權擔保之債務，業於2190號執行事件中全部受償完畢乙節，為被上訴人所否認。經查：㈠被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，包含系爭借款債權，又中壢市農會就系爭借款債權，業經取得4074號、1572號支付命令及確定證明書，並以之為執行名義，向桃園地院聲請以2190號執行事件對上訴人為強制執行，經分別受償150萬元、200萬元等情，業據其提出借據2紙及桃園地院96年12月6日桃院木執95年執八字第34467號債權憑證為證（見原審卷第247、249、155-158頁），並經本院調取2190號執行事件卷宗查閱無訛，自堪信屬實。又觀諸4074號、1572號支付命令之內容，分別為「上訴人、楊陳過應向債權人連帶給付150萬元，及自73年1月31日起至清償日止，按年息11%計算之利息，並自73年2月28日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，就超過部分，按上開利率20%計算之違約金。並連帶賠償督促程序費用。」、「上訴人、楊林月美應向債權人連帶給付200萬元，及自73年1月31日起至清償日止，按年息11%計算之利息，並自73年2月28日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，就超過部分，按上開利率20%計算之違約金。並連帶賠償督促程序費用。」（見原審卷第156頁），則中壢市農會於79年11月28日分別受償150萬元、200萬元，自不足以清償上開執行名義所示之全部債權（包含本金、利息、違約金）甚明；且依民法第323條之規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用、次充利息，次充原本，是被上訴人所稱上開執行受償金額，應先抵充已到期之利息，故系爭借款債權仍有本金尚未受償等語（見本院卷第111頁），亦堪認可取。又系爭借款之利息利率為年息11%，並未超過法律限制，其利息約定自屬有效，上訴人空言抗辯利息過高云云，顯不足採。另系爭借款於2190號執行事件受償之350萬元，於不抵充違約金之情形下，仍無法全數清償本金，此參被上訴人製作之債權試算表即明（見本院卷第111頁），是上訴人抗辯系爭借款之違約金過高，應予酌減云云，對於本院上開認定並無影響，併此敘明。㈡且查，中壢市農會於2190號執行事件中受償150萬元、200萬元後，仍由台灣省農會及被上訴人續以4074號、1572號支付命令，就尚未受償之部分，對上訴人聲請強制執行，亦有桃園地院民事執行處89年7月9日桃院丁民執八字第13014號通知（下稱系爭執行處通知）及桃園地院96年12月6日桃院木執95年執八字第34467號債權憑證附卷可稽（見本院卷第129頁、原審卷第155-158頁），足見上開支付命令所載之系爭借款債權，確尚未足額受償，並經債權人持續向上訴人追償。此外，上訴人復未能提出其他證據，以證明系爭抵押權所擔保之債權，尚有其他受償情形，則其主張系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅云云，自難認可採。

六、上訴人另主張中壢市農會於79年11月28日經2190號執行事件分配受償後，系爭借款返還請求權之時效應重行起算，並於94年11月罹於時效而消滅，且被上訴人亦未於時效完成5年內實行系爭抵押權，依民法第880條規定，該抵押權應已消滅云云。然查：㈠按消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，民法第129條第1項第3款、第2項第5款定有明文。被上訴人辯稱中壢市農會於79年11月28日經2190號執行事件分配受償後，曾由台灣省農會於89年7月9日前，再以4074號、1572號支付命令及確定證明書為執行名義，向桃園地院聲請對上訴人為強制執行，然因該院87年度執字第13014號強制執行事件（下稱13014號執行事件）經視為撤回而終結，故將上開執行名義退還台灣省農會等情，業據其提出系爭執行處通知為證（見本院卷第129頁）；且被上訴人於95年間復執前揭支付命令及確定證明書，向桃園地院聲請以95年度執字第34467號強制執行事件對上訴人為強制執行時，即於聲請狀中表明上情，並提出系爭執行處通知為據，亦經本院調取34467號強制執行事件卷宗核閱無誤（見本院卷第177-181頁）；另參以13014號執行事件卷宗雖因超過保存年限而銷毀（見本院卷第77頁），然依桃園地院提供之檔案資料及書記官辦案進行簿所載內容，該執行事件之債務人確為上訴人，且係因第4次拍賣仍未拍定，而視為撤回執行，並核發債權憑證結案，此有該事件之檔案資料及書記官辦案進行簿存卷可憑（見本院卷第129、141、143頁），核與系爭執行處通知所載內容相符，自堪認被上訴人前揭主張為可採。準此，中壢市農會於79年11月28日經2190號執行事件分配受償後，既由台灣省農會於89年7月9日前，再向桃園地院聲請對上訴人為強制執行，依民法第129條1項第3款、第2項第5款之規定，其借款返還請求權之消滅時效自因此中斷；又被上訴人復於95年間、106年間、110年間，向桃園地院聲請以95年度執字第34467號、106年度司執字第12605號、110年度司執字第62812號強制執行事件，對上訴人為強制執行，亦有桃園地院96年12月6日桃院木執95年執八字第34467號債權憑證在卷可佐（見原審卷第155-158頁），均生中斷時效之效力，則被上訴人借款返還請求權之15年消滅時效，自尚未完成。㈡上訴人固稱13014號強制執行事件之書記官辦案進行簿，係記載「撤回執行」，依民法第136條第2項規定，應視為時效不中斷云云。然查，依上開書記官辦案進行簿所載內容，可知執行法院曾就該事件之執行標的陸續為查封、第1次拍賣、第2次拍賣、第3次拍賣、強制管理、第4次拍賣等執行行為，則於第4次拍賣後所載「撤回執行」，自係指依強制執行法第95條第2項規定「視為撤回執行」之情形，且系爭執行處通知亦記載13014號執行事件之終結原因為「視為撤回終結」（見本院卷第129頁），則上訴人指稱台灣省農會有撤回強制執行聲請之情事，自非可取。又民法第136條第2項規定時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，視為不中斷，所謂撤回其聲請，係指債權人聲請強制執行後，因無繼續執行意願，自行撤回全部強制執行程序之情形而言，至強制執行法第95條第2項規定之視為撤回該不動產之執行，係法律擬制規定，非債權人自行撤回其聲請，自無上開視為不中斷規定之適用（最高法院112年度台上字第688號判決意旨參照）。準此，13014號執行事件既係依規定視為撤回執行，而非自行撤回強制執行之聲請，自與民法第136條第2項所指情形有別，是上訴人以13014號執行事件已視為撤回執行為由，主張應視為時效不中斷云云，即非可取。㈢綜上所述，系爭借款返還請求權既未罹於時效，本件自無民法第880條所規定抵押權人於擔保債權請求權時效消滅後5年間不行使抵押權，抵押權因而消滅之適用，上訴人據此主張系爭抵押權業已消滅，要無可採。

七、綜上所述，系爭抵押權擔保之債權並未全部清償完畢，被上訴人就該債權之請求權亦尚未罹於時效而消滅，是上訴人以系爭抵押權擔保之債權不存在，及被上訴人未於請求權消滅時效完成後5年內行使系爭抵押權，該抵押權已消滅為由，依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭抵押權登記塗銷，自有未合，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　19　　日民事第二十庭 審判長法　官　劉素如法　官　何若薇法　官　馬傲霜附表（抵押權登記內容）：編號 不動產 登記日期 設定字號 抵押權人 權利種類 擔保債權總金額 存續期間 1 桃園市○○區○○段00地號土地（權利範圍1/2） 73年1月10日 ○字第000000號 桃園縣中壢市農會（相關權利義務業由被上訴人承受） 抵押權 本金最高限額200萬元 73年1月5日至81年1月5日 2 桃園市○○區○○段00○號建物（權利範圍全部） 3 桃園市○○區○○段00○號建物（權利範圍全部）

正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　19　　日

書記官　林孟和