給付工程款等

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人主張兩造於民國109年11月4日就「兆頡建設『水仙案』集合住宅新建工程」（下稱系爭工程）之油漆工程項目（下稱系爭油漆工程）訂立工程承攬合約書（含工程估價單注意事項〈下稱注意事項〉條款，下稱系爭契約），約定由其承攬系爭油漆工程；被上訴人並請其覓尋點工，支援協助被上訴人處理工地相關善後事宜。上訴人於原審依民法第546條第1項規定，請求被上訴人返還代覓點工代墊款新臺幣（下同）41萬8,500元（見原審卷第11至13頁），嗣於本院審理時，追加民法第490條、第505條為請求權基礎（見本院卷二第20至21頁），經被上訴人同意（見本院卷二第104頁），自應予准許。貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造於109年11月4日訂立系爭契約，約定由伊承攬系爭油漆工程。伊已完成全部工作，詎被上訴人未依約給付工程尾款及保留款合計44萬1,343元，包含第1至5期保留款20萬0,688元、第6期未估驗工程款24萬0,655元（含保留款2萬4,066元）；另被上訴人請伊覓尋點工支援協助處理工地相關善後事宜，伊因而墊付必要費用41萬8,500元，被上訴人亦未償還。爰依系爭契約及先位依民法第490條、第505條，備位依民法第546條第1項規定，求為命：被上訴人應給付上訴人85萬9,843元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決。

二、被上訴人則以：伊不爭執尚未支付第6期未估驗工程款扣除保留款後之21萬6,589元（計算式：24萬0,655－2萬4,066＝21萬6,589元），另同意就點工部分給付16萬9,500元。然因上訴人缺工未能配合進度施工，伊為避免工程延宕，委請其他廠商代為雇工施作，上訴人應負擔未完成或修補費用為29萬4,221元，經抵銷後上訴人僅餘9萬1,868元（計算式：21萬6,589元＋16萬9,500元－29萬4,221元＝9萬1,868元）可得請求等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並為訴之追加。上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人85萬9,843元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執事項：（本院卷一第223、265、272頁）㈠兩造於109年11月4日訂立系爭契約，約定由上訴人承攬施作系爭油漆工程，被上訴人則依上訴人實際施作項目、進度、面積，以實作實算之方式計付各期工程款（見原審卷第19至33頁）。㈡系爭油漆工程總價原為168萬3,564元，嗣經追加、減工項，工程總價變更為224萬7,435元（見本院卷一第35至36、51至54頁）。㈢系爭油漆工程已估驗計價未支付之保留款即第1至5期之保留款為20萬0,688元，第6期未估驗工程款24萬0,655元（含保留款2萬4,066元），合計為44萬1,343元（見本院卷一第35至54頁）尚未支付。

五、得心證之理由：上訴人依系爭契約請求被上訴人給付工程尾款及保留款44萬1,343元，及先位依民法第490條、第505條規定，備位依民法第546條第1項規定，請求被上訴人返還代覓點工代墊款41萬8,500元等情，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，茲就兩造之爭點及本院之判斷，析述如次：㈠上訴人依系爭契約請求被上訴人給付工程尾款及保留款，於21萬6,589元之範圍內為有理由，逾此部分則無理由：⒈被上訴人就第6期未估驗工程款扣除保留款後之21萬6,589元（計算式：24萬0,655－2萬4,066＝21萬6,589元）部分，同意上訴人之請求，是上訴人此部分之請求，為有理由。⒉被上訴人尚未支付第1至6期保留款合計為22萬4,754元（計算式：20萬0,688＋2萬4,066＝22萬4,754），為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），上訴人就此部分主張：系爭油漆工程已點交給被上訴人，工地現場均已撤除，且所有住戶都已搬入居住，應視為交屋完成之條件已成就，被上訴人應依約支付保留款22萬4,754元等語，經查：⑴注意事項項次31付款方式第⑸點載明：「每期計價之10％作為驗收保留款，於交屋完成後辦理驗收合格退保留款10％」（見原審卷第262頁），是被上訴人應於交屋完成辦理驗收合格後將保留款退還上訴人。而依項次3約定：「承商須無償配合工地交屋（含公設點交）之一切修補(含髒汙），不得任意提出點工要求」（見原審卷第261頁），可知上開付款方式約定所稱交屋部分尚包含公設點交，是被上訴人抗辯實務上之交屋包含將公設點交予社區管理委員會，應屬可採，尚非上訴人所稱將系爭油漆工程點交給被上訴人或所有住戶均已入住，即可視為交屋完成，上訴人主張被上訴人以尚未點交予管委會為由扣留保留款，係以不正當方式促成給付條件不成就，違反誠信原則，實屬無稽，自不足採。⑵系爭工程於114年7月22、23日進行公共設施、公共設備之初次檢測（檢驗），仍處於初次檢測（檢驗）缺失改善之階段，尚未完成社區公共設施、公共設備之正式點移交等情，有水問山社區管理委員會114年10月27日陳報狀及本院115年1月2日公務電話紀錄在卷可憑（見本院卷一第445、531頁），而上訴人承攬之系爭油漆工程範圍為地下3層全部及地上26層之各梯間（見原審卷第261頁），悉屬公共設施部分，依上揭約定及說明，被上訴人返還保留款之期限尚未屆至，是上訴人請求被上訴人給付保留款22萬4,754元，並無理由。⑶上訴人雖主張：最後25％工程款撥付之條件為「工地驗收合格」，而被上訴人已給付第5期款項，並製作第6期工程估驗計價單，將上訴人應施作之面積全部認列為「累積完成」，顯示工程已驗收合格等語。然上開注意事項項次31付款方式第⑷點約定「最後一道面漆以手刷完成，經工地驗收合格，付款25％(50％ 60天期票、50％現金票）」，即最後25％工程款之付款條件為「工地驗收合格」，而第⑸點所載「每期計價之10％。作為驗收保留款，於交屋完成後辦理驗收合格退保留款10％（50％ 60天期票.50％現金票）」，係就退還保留款之條件為約定，退還條件則為「交屋完成後辦理驗收合格」（見原審卷第262頁），係屬不同項目之付款約定，上訴人自不得執最後25％工程款付款條件已成就而請求被上訴人返還全部之保留款，上訴人此部分主張，顯不足採。⑷上訴人又主張：被上訴人現場人員黃冠諭曾於112年6月7日以Line通知上訴人，尚可請領工程款餘額（含10％保留款），顯示被上訴人已認可工程品質及數量，給付條件應已成就等語。然觀諸上訴人所提Line對話紀錄（見原審卷第35頁），黃冠諭僅稱「你的合約還有240655未請保留款不含前面240655的10％有200688」，核其內容僅係客觀表明第6期未估驗工程款為24萬0,655元，已估驗計價未支付之保留款為20萬0,688元，與返還保留款之條件是否成就、上訴人得否請求返還無涉，該對話紀錄尚不足為上訴人有利之認定，上訴人此部分主張，亦不足採。⒊據上，上訴人依系爭契約請求被上訴人給付工程尾款及保留款44萬1,343元，於21萬6,589元之範圍內為有理由，逾此部分則無理由。㈡上訴人先位依民法第490條、第505條規定，請求被上訴人給付點工代墊款41萬8,500元，為有理由：按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條、第505條分別定有明文。本件上訴人主張：上訴人已完成系爭油漆工程，因泥作牆面不平整，被上訴人要求上訴人於泥作修補後進行修補汙損及重新批土上漆之二次施工，應給付點工費用41萬8,500元等情，為被上訴人所否認，辯稱：上訴人所述工項多屬其承攬範圍內之品質修補，依約不得另計點工等語。經查：⒈被上訴人同意給付16萬5,000元之點工款（見本院卷二第60頁）。再者，證人即上訴人員工康生財於本院結證稱：伊從事油漆代工與批土已經30年，系爭油漆工程中伊是第1個進場之人，一進去就發現天花板有凹縫，牆面泥作抹好後更是稜線起伏、模板釘得高低不平，水泥底層根本沒找平；憑伊之專業判斷，油漆批土沒辦法施作太厚，遇到此種模板高低差太多、波浪起伏嚴重的情況，油漆工程根本不可能做平；施作期間伊每層樓都會主動反映，帶現場主任親自去看這些缺陷，但主任說不嚴重的就直接批土批過去，叫我們不能停工、按進度趕工，嚴重的高低差才說等之後再找人打掉或填補；伊進場時被上訴人之窗口並非黃冠諭，是快做完時才在工地見到他，他並不清楚前期之反映狀況；而在工地現場，除上訴人提供之簽到單，只要是主任另外叫伊去做的工作，伊也曾拿自備的估價單形式三聯單給主任簽名認可等語（見本院卷一第479至488頁）；又證人即上訴人員工陳全福亦於本院結證稱：伊從16、17歲就開始做油漆，迄今已50多年；當初進到系爭工地時，伊就發現泥作牆面之稜線很不平整，看過去都是波浪狀，線條不直，伊親自跟被上訴人之工程師黃冠諭反映過，說泥作沒做平，油漆再怎麼補也沒辦法，重點要看泥作，但他們還是叫伊等配合趕工先做下去。等整棟都噴完漆、撿補得差不多，業主又說不平，被上訴人才另外叫粗工來用研磨機或電鑽把牆壁稜線敲掉、磨平、重新用泥作抹平，就導致伊等原本已經完工部分被弄壞或弄髒，必須回頭重新批土、打磨、上漆，這種修補泥作瑕疵後之二次施工，依工地慣例根本不屬原來承攬範圍，而是屬於額外的點工。伊老闆當時有交代，這些修補要算點工，故伊每天都會把當天幾個人、施作哪些地方報給黃冠諭，拿複寫的估價單或送貨單給他簽名確認，他也確實有簽，雖然伊沒看過合約的補充說明，但憑伊幾十年經驗，泥作要是做得差，油漆工序根本無法補救那些波浪或高低差，只能靠點工支援去處理那些被敲掉重做部分，想辦法弄順來通過業主驗收等語（見本院卷一第330至339頁），與證人康生財上開證述互核相符，且有上訴人所提出合計139.5工、41萬8,500元之請款單及手寫估價單（下稱系爭估價單）、現場照片、員工工作紀錄及工資匯款紀錄、訴外人元浤國際有限公司開立之材料費發票及明細附卷可佐（見原審卷第185至237、441至463、509至521頁、本院卷一第77至132、145至155頁）。足認上訴人員工於進場時即反映泥作不平，被上訴人工地主任要求先批土過去，後續才因泥作瑕疵需回頭修補，並有經被上訴人員工黃冠諭簽名確認為點工，而該等回頭修補既係因被上訴人工地主任指示不當所新增之工項，顯非兩造原約定之系爭油漆工程範圍，被上訴人自應負擔此部分新增工項之費用。準此，上訴人先位依民法第490條、第505條規定，請求被上訴人給付點工費用41萬8,500元，為有理由。⒉被上訴人雖提出點工簽到單影本（見本院卷一第229至239頁）辯稱：兩造約定之正式點工流程應使用制式點工簽到單，並經工地主任蓋章核可方能請款，上訴人提出之「複寫估價單/送貨單」並非合意之計價憑證等語。惟上訴人於被上訴人之其他建案即三重冠德天韻建案，亦有與被上訴人採相同之複寫紙點工請款模式，有上訴人前負責人林國濱與被上訴人三重冠德天韻建案工地主任郭安陽之對話紀錄、該對話紀錄所附之PDF檔及為上訴人於該建案之點工請款單在卷可參（見本院卷一第425至435頁），可證兩造間確實有以寫估價單作為點工單之情形。又被上訴人於本件第三期工程估驗時（111年6月20日），曾針對21工之技術點工，以每工3,000元計算，核發6萬3,000元之點工款支票，有第三期工程估驗計價單之備註欄紀錄、給付明細及入帳紀錄附卷可佐（見本院卷一第40、72頁），亦可證兩造間確曾有點工契約關係及計價標準。而系爭估價單既經被上訴人現場工程師黃冠諭在其上簽名（見原審卷第185至237頁），足認該139.5工係經被上訴人確認。證人黃冠諭雖於本院證稱：伊只是基於協助管理立場，幫上訴人紀錄當天出工人數與施作位置，方在上訴人所提複寫估價單或送貨單上簽名，不代表伊認可該等工項屬於合約外點工等語。然兩造間既有以複寫估價單作為點工單之情形，黃冠諭身為被上訴人現場工程師，當知在估價單簽名具有確認點工之效力，其所為僅係協助上訴人行政管理始為簽名之證述，顯違常情，尚不足為被上訴人有利之認定。至上訴人另辯稱：現場於111年6月25、27、28日及7月1日同時存在「點工簽到單」與「複寫估價單」，可知兩造並未合意變更單據形式等語。然觀諸上開日期之點工簽到單（見本院卷一第451頁），工作內容為24、25樓層之室內窗角批土，核與複寫估價單（見原審卷第187頁）所載地下樓層機房批土粉刷上漆之工作內容及位置均顯有不同，尚難僅因二者於同日並存，即謂複寫估價單並非合意之計價憑證，被上訴人此部分所辯，尚不足採。⒊被上訴人又辯稱：上訴人主張之139.5工中，絕大部分施作內容如批土、研磨、刷漆等，均屬原合約約定之「連工帶料責任施工」範圍，本應包含在每期實作實算面積單價中，不應重覆列計點工等語。然上開點工，係因被上訴人工地主任指示不當而回頭行修補汙損及重新批土上漆之二次施工，業如前述，是工作範圍本就與原合約之約定相重疊，惟因二次施工，仍應認屬新增之工項，不能認係重覆列計，被上訴人此部分所辯，亦不足採。至黃冠諭雖證稱：伊曾明確要求上訴人人員，如果認為牆面不平無法施作，應該用粉筆在現場做記號並帶伊去看，伊才能找泥作包商來三方會談，但上訴人人員後來沒做記號就直接批土完成，顯示他們認定那些小瑕疵是油漆工序可自行處理等語（見本院卷一第489頁）。然黃冠諭陳稱其是自第2期或第3期接手，因為前面的人已經離職，約於111年7、8月或之後，開始擔任被上訴人與上訴人間之對接窗口等語（見本院卷一第343、490頁），核與康生財上開證稱：伊進場時被上訴人之窗口並非黃冠諭，是快做完時才在工地見到他等語相符，堪認黃冠諭確實不清楚前期上訴人人員之反映狀況，黃冠諭此部分之證述，自不足為被上訴人有利之認定。⒋據上，被上訴人所辯均不足採，上訴人先位依民法第490條、第505條規定，請求被上訴人給付點工費用41萬8,500元，為有理由。上訴人備位依民法第546條第1項規定為請求，即無庸審酌。　㈢被上訴人抗辯得抵銷之金額29萬4,221元，為有理由：被上訴人主張：上訴人施作結果存有諸多瑕疵，因缺工而不能配合進度施工，被上訴人為避免工程延宕，遂委請第三人代為施作及修補，並實際支付29萬4,221元，以此對上訴人之債權為抵銷抗辯等語。經查：⒈依注意事項項次2約定：「本工程連工帶料責任施工（含打磨、批白土、噴漆、手刷及交屋前修補。）」(見原審卷第261頁)；另有關系爭油漆工程施作步驟，「油漆工程補充說明書」要求上訴人照步驟施工，例如內牆水泥漆是一底二度，須對牆面清潔、批土、研磨、噴第一度面漆、檢查及修整、塗刷第二度面漆等語(見原審卷第266至267頁)，是上訴人之油漆作業應包括打磨、批土、研磨、噴漆、手刷等項。次依系爭契約第13條第2項約定：「乙方（即上訴人）於施工中未能配合進度施工或施工中影響他包之作業時，甲方（即被上訴人）即逕行代為雇工或叫料處理，並得加扣10％管理費於估驗請款時一併扣除」（見原審卷第251頁）。而證人黃冠諭於本院結證稱：111年9月20日之工地會議是針對尚未完工之區域排定進度，當時上訴人明確表示因缺工無法兼顧樓梯，被上訴人為了趕工壓力才依約委請其他廠商進場收尾，雖然第6期工程估驗計價單顯示面積累積完成100％，那是因伊等已經找代僱工幫他們做完，且因為第6期尚未正式辦理結算請款，所以才還沒將扣除代僱工費用之紀錄載明在備註欄內等語（見本院卷一第344至345、349頁），核與兩造111年9月20日會議記錄「議題」欄，依序記有「B3」、「B2」、「B1」作業預定日期及工作內容，最末行加記「依地下室進度優先，無法兼顧樓梯」之內容（見原審卷第275頁）相符，堪認上訴人於斯時尚有地下三、二、一層未施作完成，且表明無法兼顧，預示無法完成樓梯區域施工，則被上訴人自得依上揭約定，委請第三人代為施作及修補，並得加扣10％管理費。⒉被上訴人主張其委託訴外人瑞弘工程有限公司（下稱瑞弘公司）施作76工，單價3,800元，屬上訴人施工範圍者為41工一情（見原審卷第533至535頁，就原審扣除1工不爭執），有點工請款單、工程估驗計價單、技術工簽名單、上訴人開立予瑞弘公司之支票附卷可佐（見原審卷第277至362、405至407頁），觀諸該41工之摘要記有「樓梯」及油漆相關步驟，堪認均屬上訴人本應施作而未自行完成者，此部分費用合計為15萬5,800元（計算式：3,800×41＝15萬5,800）。 ⒊被上訴人又主張其委託訴外人玉桐油漆工程行（下稱玉桐工程行）施作48工，議價總金額（含稅）為20萬6,168元，有請款單、技術工簽名單、匯款申請書附卷可佐（見原審卷第371至403、411頁），經原審就其中111年12月5日至8日部分「A梯排煙室」係「排煙室」，因非「工程估價單」之樓梯範圍，剔除15工（見原審卷第539頁，原判決誤算為19工）；及就111年12月9日「B梯缺失改善」，因內容空泛，未明確指涉上述油漆相關作業步驟，剔除4工；並就111年12月10日「地下室油漆修繕」非屬樓梯區域之施工，被上訴人未舉證證明先定相當期限請求上訴人修繕，剔除3工。而各該剔除部分，為被上訴人所不爭執，所餘26工（計算式：48－15－4－3＝26）之摘要記有「樓梯」及油漆相關步驟，堪認均屬上訴人本應施作而未自行完成者，此部分費用為11萬1,674元（計算式：20萬6,168×26/48＝11萬1,674，元以下四捨五入）。⒋據上，被上訴人主張對上訴人有代僱工費用而得行使抵銷抗辯之債權，包括瑞弘公司15萬5,800元，及玉桐工程行11萬1,674，並均應加計10％管理費，共計29萬4,221元【計算式：（15萬5,800＋11萬1,674）×（1+10％）＝29萬4,211，元以下四捨五入】，為有理由。⒌上訴人雖主張：其負責之油漆工程已依約全數完工，並通過工地驗收，第6期工程估驗計價單將上訴人應施作面積全部認列為「累積完成」，黃冠諭亦於112年6月7日通知上訴人可請領包含保留款在內之餘額，足證工程並無被上訴人所稱「未施作完成」或「諸多瑕疵」之情事，且依合約第21條約定，工程交付接管後之損害風險由被上訴人負擔，瑞弘公司、玉桐工程行之代僱工日期均在上訴人已完成之工期之後，該等缺失若非泥作瑕疵造成，即是上訴人完工後由其他工種碰撞損壞，不應由上訴人負責等語。然第6期工程估驗計價單將施作面積全部認列為「累積完成」，係因被上訴人已委由瑞弘公司及玉桐工程行協助完成上訴人無法兼顧之樓梯部分，且因第6期尚未正式辦理結算請款，故尚未將扣除代僱工費用之紀錄載明在備註欄內，業經黃冠諭證述如上；而上訴人所提與黃冠諭之Line對話紀錄僅客觀表明第6期未估驗工程款為24萬0,655元，已估驗計價未支付之保留款為20萬0,688元，與上訴人得否請求返還無涉，亦如前述；又被上訴人委託瑞弘公司及玉桐工程行施作而代僱工費用得為抵銷債權部分，均屬上訴人本應施作而未自行完成者，亦經本院認定如上。上訴人各項主張，俱不足採。㈣上訴人得請求被上訴人給付之金額為34萬0,868元，逾此部分之請求則無理由：上訴人依系爭契約得請求之工程尾款為21萬6,589元，並得依民法第490條、第505條規定，請求被上訴人給付點工代墊款41萬8,500元，合計為63萬5,089元（計算式：21萬6,589＋41萬8,500＝63萬5,089）。而被上訴人抗辯得抵銷之金額為29萬4,221元，從而，上訴人得請求被上訴人給付之金額為34萬0,868元（計算式：63萬5,089－29萬4,221＝34萬0,868），逾此部分之請求，則無理由。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約、及追加依民法第490條、第505條規定，請求被上訴人給付34萬0,868元，及自起訴狀繕本送達之翌日即112年10月20日（見原審卷第133頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日民事第二庭審判長法　官　紀文惠法　官　王育珍法　官　賴武志正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日

書記官　蔡明潔