給付薪資等

事實及理由

壹、程序部分：

一、上訴人沈君茹原審備位之訴已移審：㈠查原告對被告所提預備訴之合併，先位之訴全部有理由時，就備位之訴部分無庸為審理裁判，僅被告有上訴不服利益，經被告上訴者，依上訴不可分原則，備位之訴雖未經第一審裁判，仍同生移審效果，俾第二審於認被告上訴有理由（即原告先位之訴為無理由）時，原告有機會請求第二審法院就備位之訴為審判。又原告所提先位之訴僅部分有理由，僅原告就不利部分上訴，因被告就備位之訴已於第一審應訴，其審級利益已受保護，本於上訴不可分之原則，原告原備位之訴亦應生移審之效力，俾第二審於認原告先位之訴無理由時，仍得就備位之訴為審理。㈡沈君茹於原審備位依委任關係請求，雖原審就其先位主張兩造有僱傭關係部分，判決沈君茹部分勝訴，但因被上訴人本院審理時仍抗辯與沈君茹間為委任關係，且沈君茹上訴時已一併為備位聲明[本院卷第24頁，請求新臺幣(下同)383,100元本息，最終減縮為112,393元本息(同上卷第268頁)，經核合於民事訴訟法第446條第1項但書之規定]，依上述說明，沈君茹備位之訴部分，已生移審效力，被上訴人抗辯沈君茹備位請求屬追加之訴且不同意沈君茹追加(同上卷第290頁)，尚有誤會，不可採取。

二、沈君茹先位之訴上訴部分：原審判決駁回民國111年5月預告工資74,176元、資遣費151,458元、代墊款差額7萬元(同上卷第269頁)及各該部分法定利息之請求，沈君茹不服提起上訴，本院就沈君茹先位上訴之審理，僅限於上述部分。　　貳、實體部分：

一、上訴人主張：上訴人沈君茹、蔡毓璘、翁燕鈴、許春嬿、蔡惠美先後受雇於被上訴人，任職於花蓮新天堂樂園商場（下稱系爭商場）。沈君茹為系爭商場公關經理、蔡毓璘為「樂山海鐵板燒」副理、翁燕鈴為「樂山海鐵板燒」高級專員、許春嬿為「樂山海鐵板燒」專員、蔡惠美為系爭商場人資部專員，被上訴人於民國111年3月1日起對外停業，指示上訴人居家辦公或於特定時間前往工作地點巡視及整理，但未給付111年2至4月份工資、特(補)休未休假金、代墊款等，上訴人於同年4月11日勞資爭議調解中，以被上訴人欠薪，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款規定，為兩造勞動契約於111年4月30日終止之表示，並與被上訴人成立調解(下稱系爭調解），惟因被上訴人代表人吳子嘉非適法之法定代理人，經臺北地方法院駁回上訴人依系爭調解所為之強制執行聲請。因上訴人提出勞資爭議調解並終止系爭勞動契約之意思表示已合法送達被上訴人，伊等可請求如原判決附表(下稱附表)所示之各項費用，扣除被上訴人已給付，被上訴人尚應給付附表最末欄所示金額。沈君茹另備位依委任關係，請求111年2月至4月委任報酬225,000元，代墊款158,100元，計383,100元等情，爰依僱傭契約之法律關係，先位求為命被上訴人分別給付沈君茹、蔡毓璘、翁燕鈴、許春嬿、蔡惠美469,491元、352,095元、249,650元、63,201元、86,019元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算利息之判決；備位依委任關係求為命被上訴人給付沈君茹383,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。原審判決被上訴人給付沈君茹173,857元(即加計111年2至4月薪資217,488元、未休特休補償50,876元、返還代墊款88,100元扣除抵銷之182,607元所得，原判決理由誤載為173,860元，被上訴人未就此敗訴部分聲明不服，不在本院審理範圍)及自112年8月24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並駁回其餘之訴。上訴人就敗訴部分上訴，聲明：原判決不利部分廢棄，上廢棄部分，被上訴人應再給付沈君茹295,634元本息(備位請求112,393元本息)；給付蔡毓璘、翁燕鈴、許春嬿、蔡惠美同原審聲明所示。

二、被上訴人答辯：㈠伊與沈君茹間為委任契約，已於111年2月17日解任終止，或同年4月25日經伊董事會決議追認解任時終止，沈君茹年資為3年6月5日。縱與沈君茹為僱傭關係，亦經伊於111年3月4日以答辯二狀繕本送達，終止勞動契約。沈君茹平均工資為72,496元，至111年2月28日止特休未休假日數為14天，得請求特休未休工資為33,831元，年資應扣除留職停薪期間以3年4月15天計算。沈君茹請求代墊款158,100元部分，並未就代墊事由、項目為具體說明，亦與其於111年4月11日調解時主張之88,100元不符。又其執有伊所寄託保管之零用金6萬元未返還，且伊已匯付182,607元，均主張抵銷。㈡上訴人蔡毓璘、翁燕鈴、許春嬿、蔡惠美自111年2月28日起曠工，伊已於111年3月4日依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約。如不生終止效力，因其等未回應留任意願並以未至工作場所出勤之方式表達離職意願，伊已同意，故兩造於111年3月31日合意終止勞動契約。⒈蔡毓璘平均工資84,000元，至111年2月28日止特休未休假日數為7天，得請求之特休未休工資為19,600元，111年4、5月未服勞務，伊無給付薪資義務，伊已匯款603,961元，主張抵銷。⒉翁燕鈴平均工資為63,592元，至111年2月28日止特休未休假日數為5天，得請求之特休未休工資為10,599元，111年

4、5月未服勞務，伊無給付薪資義務。其持有伊之手提電腦1部，價值31,400元，伊已匯款435,614元，均主張抵銷。⒊許春嬿平均工資為35,533元，至111年2月28日止特休未休假日數為14天，得請求之特休未休工資為14,213元，111年4、5月未服勞務，伊無給付薪資義務。伊已分別匯款35,964元、115,797元，主張抵銷。⒋蔡惠美平均工資為37,000元，至111年2月28日止特休未休假日數為14天，得請求之特休未休工資為17,267元，111年4、5月未服勞務，伊無給付薪資義務，並已匯款32,604元、104,996元，主張抵銷等語。㈢聲明：上訴駁回。

三、不爭執事項：㈠蔡毓璘自100年5月1日；翁燕鈴自100年5月1日；許春嬿自107年11月1日起；蔡惠美自108年2月1日起，受僱於被上訴人。㈡沈君茹自107年4月16日起任職於被上訴人，兩造合意將沈君茹升為經理人，嗣於108年9月1日起簽署經理人委任契約書，被上訴人依公司法第29條及被上訴人章程第二十三條於108年10月31日召開之第五屆第16次董事會議決議通過由沈君茹擔任被上訴人花蓮分公司之負責人，沈君茹於108年11月1日到職，並經經濟部商業司於108年11月11日完成變更登記。沈君茹執掌被上訴人花蓮分公司之大小章，金流往來均須經過沈君茹用印核准，其出勤因是主管職故不須打卡。曾自107年6月8日至同年12月31日申請留職停薪，留職期間為6個月5天(本院卷第293頁)。㈢系爭調解因到場宣稱代表被上訴人之訴外人黃伊平律師並未受調解時之被上訴人法定代理人邱于芸委任，系爭調解不具效力，有臺灣臺北地方法院111年度抗字第402號確定裁定可證。㈣被上訴人於111年3月10日分別匯款35,964元至許春嬿之帳戶；32,604元至蔡惠美之帳戶；於112年5月10日匯款182,607元至沈君茹之帳戶；603,961元至蔡毓璘之帳戶；435,614元至翁燕鈴之帳戶；115,797元至許春嬿之帳戶；104,996元至蔡惠美之帳戶。㈤除沈君茹外，被上訴人不爭執與其餘4名上訴人間之契約為勞動契約。

四、本院判斷：上訴人主張兩造間勞動契約因被上訴人欠薪經其等於111年4月30日終止，其等可向被上訴人請求附表各項，為被上訴人否認，並以其與沈君茹間為委任契約，已於111年2月17日解任時終止，其餘上訴人因曠職經其於111年3月4日終止或合意於111年3月31日終止等語置辯。經查：㈠沈君茹與被上訴人間為勞動契約：

1.按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方（勞工）為他方（雇主）在從屬關係下從事工作（提供職業上勞動力），而由他方（雇主）給付工資（報酬）之契約。此觀該法第2條第1至3款、第6款規定可明，故勞動契約以具有從屬性為其特質。其與委任或承攬關係下之勞務提供，前者重在事務之處理，後者重在一定工作之完成，均享有相當獨立性者，並不相同。關於勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡勞務專屬性，即受僱人需親自履行勞務，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。所謂從屬性，並非指勞工對雇主有絕對之依賴關係，其檢核標準應視具體個案中雇主對勞工所提供勞務之拘束程度高低而定。復以勞基法係依憲法第15條保障人民生存權、工作權及第153條改良勞工生活、實施保護勞工政策之意旨，立法規範勞工勞動條件之最低標準，基於該法保護勞務提供者之立法目的，從勞雇關係整體觀察，勞務提供者對於事業經營者已顯現相當程度之勞雇關係特徵者，縱未完足全部，仍應定性雙方間之契約關係為勞動契約，依勞基法予以規範，不因其兼具承攬、委任等性質，或雙方簽訂之契約名稱記載為承攬或委任而異，俾充分落實上開憲法規範旨趣(113年度台上字第2152號民事判決意見)。依上，勞動契約是否成立，應以雇主對勞工之拘束程度高低而為認定，不能以勞工所擔任職務之名稱為判斷之基礎。

2.被上訴人雖抗辯與沈君茹間為委任契約。但查：⑴被上訴人為台灣土地開發股份公司（下稱台開公司）集團企業之一，被上訴人並不爭執沈君茹自107年4月16日起任職於被上訴人(不爭執事項㈡)，依被上訴人所提「台開集團留職停薪申請書」（原審卷二第443頁），比對沈君茹「勞保被保險人投保資料表」（原審卷一第187頁）於台開公司及被上訴人之加退保日，足認沈君茹107年4月16日至被上訴人處就任後，並無何獨立性，其申請自107年6月8日至同年12月31日留職停薪，及提前於107年12月13日回職復薪，均以台開公司為對象提出申請，經台開公司核可後始得辦理(原審卷二第443-444頁)。⑵被上訴人固提出沈君茹108年9月1日簽訂之「經理人委任契約書」（原審卷一第426頁），約定依公司法第29條委任沈君茹為經理，並載明不適用勞基法；另提出沈君茹為經理及花蓮分公司負責人之108年11月間董事會決議（同上卷第113頁）及公司登記表（同上卷第118頁），及提出沈君茹對銀行就花蓮分公司負有簽章等責任之文件(同上卷第253-350頁)、內部簽呈、簽到表、匯款紀錄(同上卷第351-365頁)。惟查，被上訴人係受母公司台開公司所完全控制，單一股東為台開公司，全體董監事均為台開公司之法人代表(原審卷二第338、346、353頁)，董事會係在母公司會議室召開，有被上訴人所提董事會議事錄在卷（原審卷一第112頁）。沈君茹雖為被上訴人分公司經理人，但依被上訴人所提之簽呈資料(同上卷第411-412頁)，其上決策者為被上訴人代表人；及被上訴人另案對吳子嘉起訴請求返還公司印鑑章(臺灣臺北地方法院111年度訴字第3526號)，堪認沈君茹並未實際掌握分公司內部之任何決策權利，分公司各項業務之執行及決定，仍由母公司台開公司全盤掌握，台開公司或被上訴人對沈君茹仍具有高度拘束性，縱沈君茹簽有上述委任契約，並名為經理人，但因其與被上訴人有人格上、組織上等從屬性，依前述說明，本院並不受上述委任契約名稱之拘束，沈君茹與被上訴人間應為勞動契約，被上訴人抗辯與沈君茹間為委任契約，難以採取。又因兩造間為勞動契約，沈君茹備位之主張，即不再審酌。 ㈡兩造勞動契約於111年4月30日經上訴人終止：

1.被上訴人終止兩造勞動契約不合法：⑴被上訴人雖辯稱上訴人自111年2月28日起曠工，已於111年3月4日依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約，但僅提出邱于芸聲明書(原審卷二第211頁)，該聲明書僅為邱于芸對律師之授權，別無其他被上訴人依上述規定向上訴人為終止勞動契約意思表示之證明，又縱使被上訴人於112年10月17日以原審答辯二狀繕本送達為終止之意思表示，亦已逾勞基法第12條第2項應於知悉時起30日內為終止之除斥期間之規定，被上訴人上項所辯，難以採取。⑵被上訴人另以張卿宜曾詢問上訴人續留意願，因上訴人未為回應，抗辯兩造勞動契約已於111年3月30日合意終止，並提出對話紀錄為據(原審卷二第469-471頁)。但張卿宜之詢問，僅表示要統計人數(同上卷第470頁)，並未明白表示若不回覆之法律效果，則被上訴人以上對話紀錄抗辯兩造勞動契約已於111年3月30日合意終止云云，並無可採。

2.上訴人已終止勞動契約：⑴按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。勞基法第14條第1項第5款定有明文。⑵查，被上訴人應於每月5日發放當月薪資，為兩造所不爭執 （本院卷第291頁），然被上訴人於111年2、3月間未能如期發放薪資，至111年3月10日及112年5月10日始補發上訴人薪資（見上開不爭執事項㈣），且有未完足發放之情形（詳後述）。而依被上訴人所提新聞資料(本院卷第201-203頁)，被上訴人因經營權紛爭，致上訴人所任職之商場自111年3月1日至同年5月25日停業(本院卷第292頁)，故上訴人客觀上無法繼續為被上訴人提供勞務，非可歸責於上訴人，依民法第487條規定，被上訴人仍應給付上訴人勞動契約終止前之薪資，其既不爭執未給付上訴人111年3、4月報酬(原審卷一第88頁)，則上訴人以被上訴人未給付薪資，於勞資爭議調解時，依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造間之勞動契約，即屬有據。⑶次查，兩造於111年4月11日成立之系爭調解雖因被上訴人未經合法代理而不生效力，但上訴人該次調解所為被上訴人應給付111年2至4月薪資、5月預告工資、資遣費等項請求（原審卷一第21-23頁），已有終止兩造勞動契約之意思，其事前已由花蓮縣政府向被上訴人送達調解申請書，事後亦經花蓮縣政府向被上訴人送達調解筆錄，是以上訴人終止勞動契約之意思表示已向被上訴人送達而發生效力，孰為被上訴人法定代理人之爭議，不應影響上訴人勞工權利。⑷末查，上訴人於系爭調解時請求5月預告工資，堪認其等向被上訴人終止勞動契約之時點為111年4月30日，且被上訴人在此之後亦未要求上訴人回任或服勞務（本院卷第292頁），甚至於111年1月起即未提繳上訴人勞工退休金，有勞動部勞工保險局函可稽（本院卷第295頁）。而參加系爭調解之當事人即勞工何家慧、陳苗家另案訴請被上訴人給付薪資等事件，亦經法院確定判決認定終止契約時點為111年4月30日，有原法院112年度勞訴字第15號確定判決可稽（本院卷第131-142頁）。堪認上訴人主張於111年4月11日依勞基法第14條第1項第5款規定於111年4月30日終止勞動契約可採。㈢上訴人各項請求之計算與抵銷：

1.上訴人請求不應准許部分：⑴預告工資(附表B欄)：上訴人請求111年5月預告工資，因本件上訴人係依勞基法第14條規定終止勞動契約，核與勞基法第18條明文規定不符，不應准許。⑵補休未休獎金(附表G欄)：上訴人請求加班補休未休之不休假奬金，雖主張係依勞基法第32條之1延長工時之領薪或補休權利，但對於延長工時之時數及如何計算給薪均欠缺說明及證明方式，自難准許。

2.上訴人得請求之項目：⑴111年2、3、4月報酬(附表C、D、E欄)：①按勞動事件法第35條規定，勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務；勞基法第38條第6項規定，勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。另依勞基法第23條、第30條第5項、第38條第5項，雇主應備置工資清冊、出勤紀錄、未休特休紀錄等，依上，若雇主因經營權爭議無法提出完整之上述應備置資料，且勞工所提之資料未明顯不符時，即應認勞工所提之資料為可採。②查，上訴人請求111年2、3、4月報酬，已提出系爭調解及依被上訴人資料所製作之統計表(原審卷一第41頁)為據，互核相符，被上訴人除提出111年2月之薪資單(本院卷第112-114頁)，及111年3月10日匯款給許春嬿、蔡惠美之資料(原審卷一第101-104頁)外，別無提出依法應置備之文件以供認定，依上說明，應認上訴人請求附表C、D、E欄之金額可採。被上訴人固抗辯上訴人未服勞務，其無對待給付義務云云。但2月部分，明顯與其所提薪資單記載不符；3、4月係因被上訴人不爭執已停業，上訴人無繼續提供勞務之可能，上訴人仍得依民法第487條規定請求，被上訴人上項抗辯，並不可取。至已匯款予許春嬿、蔡惠美之2月薪資，將於計算上訴人所請求時，再與其他已匯金額合併扣除。⑵資遣費(附表A欄)：①請求依據：上訴人係依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，依勞工退休金條例第12條規定，被上訴人有給付資遣費之義務。②上訴人平均薪資之認定：上訴人主張沈君茹平均薪資75,000元；蔡毓璘89,000元；許春嬿35,534元；翁燕鈴65,549元，被上訴人抗辯應分別為72,496元、84,000元、35,533元、63,592元，另不爭執蔡惠美平均薪資37,000元。因上訴人已提上⑴②所示資料，且被上訴人未提出依法應置備之其他文件以供認定，依上說明，應以上訴人主張之平均薪資為可採。③上訴人資遺費年資之認定：上訴人主張有附表所示之年資，雖為被上訴人否認，但其對附表所載之上訴人到職日均無爭執（僅有應計算至111年4月30日或111年3月4日之爭議），兩造勞動契約於111年4月30日終止，已如前述，應以上訴人主張之年資為可採，經計算後，除沈君茹外，其餘上訴人可以請求附表A欄所示之資遣費。至沈君茹部分，雖主張有4年又14日之年資，並提出⑴②所示資料，但其不爭執曾留職停薪6月5日(不爭執事項㈡)，經扣除後，年資僅有3年6月10日，可請求之資遣費為132,292元[計算式：75,000*(1+55/72)=132,292]。⑶特休未休獎金(附表F欄)：被上訴人依其抗辯之平均薪資計算特休未休獎金與上訴人主張固有不同，但於被上訴人未提出上訴人詳細出勤紀錄及未休假日數之情形下，同前⑴②之說明，應認上訴人依勞基法第38條規定請求之特休未休獎金，可以採取。

3.上訴人得再請求之金額：⑴沈君茹56,416元：①資遣費：132,292元。②111年2月至4月薪資：72,496元X3=217,488元(經原審判准確定)。③未休特休假補償：35,000元(經原審判准確定)。④代墊款：88,100元(經原審判准確定)。其餘農夫費用7萬元，因未提出相關可證明之收據，且經被上訴人否認，不應准許。⑤被上訴人得抵銷沈君茹未還之6萬元：被上訴人已提出零用金收據(原審卷一第105頁)，沈君茹並未提出任何經被上訴人核銷之證明，該6萬元即得抵銷。⑥上開①至④加總扣減被上訴人已支付之182,607元、得抵銷之6萬元、原審判准之173,857元，尚得請求金額為：56,416元（計算式：132,292元+217,488元+35,000元+88,100元-182,607元-60,000元-173,857元=56,416元）。⑵蔡毓璘258,881元：①資遣費：489,376元(計算式如附表A欄)。②111年2月至4月薪資：85,961元+106,961元+86,344元=279,266元。③未休特休假補償：94,200元。④各項加總後為862,842元(計算式：489,376元+279,266元+94,200元=862,842)，扣除被上訴人已支付之603,961元，尚得請求金額為：258,881元。⑶翁燕鈴179,327元：①資遣費：360,428元(計算式如附表A欄)。　②111年2月至4月薪資：63,686元+68,878元+57,426元=189,990元。③未休特休假補償：64,523元。④各項加總後為614,941元(計算式：360,428元+189,990元+64,523元=614,941)，扣除被上訴人已支付之435,614元，尚得請求金額為：179,327元。⑤被上訴人固抗辯翁燕鈴保管之手提電腦尚未歸還，應扣抵其價額，惟翁燕鈴於原審曾於開庭時欲歸還，為被上訴人拒收，並附加條件(原審卷一第421頁)，該附加條件並無勞動契約之依據，足認翁燕鈴無據為己有之意，未返還係因被上訴人附加條件所致，依此，被上訴人即不得抵銷該部分價額。⑷許春嬿25,005元：　　①資遣費：62,135元(計算式如附表A欄)。②111年2月至4月薪資：35,964元+32,264元+32,419元=100,647元。③未休特休假補償：13,966元。④上開金額加總後為176,748元(計算式：62,135元+100,647元+13,966元=176,748)，扣除被上訴人已支付之151,743元，尚得請求金額為：25,005元。⑸蔡惠美39,583元：①資遣費：60,074元(計算式如附表A欄)②111年2月至4月薪資：32,604元+33,484元+33,754元=99,842元。③未休特休假補償：17,267元。④上開金額加總後為177,183元(計算式：60,074元+99,842元+17,267元=177,183)，扣除被上訴人已支付之137,600元，尚得請求金額為：39,583元。

五、綜上，上訴人主張被上訴人欠薪已依勞基法終止勞動契約為可採。從而，上訴人依勞基法第17條、第38條第4項、民法第487條等規定，請求被上訴人分別再給付沈君茹56,416元、蔡毓璘258,881元、翁燕鈴179,327元、許春嬿25,005元、蔡惠美39,583元，及均自起訴狀繕本送達翌日即112年8月24日起按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，上訴人超逾上部分之請求，為無理由，應駁回上訴。原審就上應給付部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二至第六項所示。

六、本件事證已明，兩造其餘主張、抗辯及所提證據，經審酌後不影響判決結果，故不逐一說明。

七、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　17　　日勞動法庭審判長法　官　劉雪惠 法　官　林恒祺法　官　詹駿鴻以上正本係照原本作成。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　17　　日書記官　黃慧中