履行契約等

事實及理由

一、上訴人原起訴主張略以：(一)上訴人於民國104 年2月9日與被上訴人簽訂預定房屋土地買賣契約書（下稱系爭契約），由上訴人以新台幣（下同）1,060 萬元承購碁泰建設有限公司（更名為欣悅建設有限公司，下稱碁泰建設）在被上訴人楊美容、劉燕雪、蔡亞薇、蔡亞翰、陳惠怡共有之花蓮縣○○鄉○○段000 地號土地上起造之新建物（○○○○000棟第1戶，現已完工取得使用執照並辦理第一次登記為同段1110建號，門牌花蓮縣○○鄉○○路000巷00號，下稱系爭建物，基地經分割編為同段000-00號，合稱系爭房地），並由全捷公司擔任被上訴人碁泰建設履約之連帶保證人。(二)上訴人無給付遲延或任何違約之情事，碁泰建設解除契約，應屬無據，兩造間契約仍合法存在：

1.上開預售屋銷售期間，碁泰建設為鼓勵購買者對所建造之預售屋進行投資，其副總經理郭秋容及銷售人員均表示公司主要業務係買賣房屋，非以沒收定金為主要收入，若嗣後有資金週轉問題，未能給付履約金額而致解約時，僅須扣除必要費用，不會沒收定金或違約金，且依碁泰建設過往慣例，亦僅扣除必要費用，並未沒收定金。上訴人因上開表示始決定購買該預售屋，104年2月9日簽訂系爭契約時即交付10萬元簽約金，及第一期分期款50萬元，嗣再於104年4月9日、104年7月3日各匯出50萬元，共給付160 萬元，加計系爭房地可貸款金額800萬元，上訴人尚餘100萬元應於交屋及完稅後給付。又因碁泰建設曾告知客戶如有尾款不足，可申請分期方式給付，對保日前碁泰建設請上訴人將分期付款之條件填載於分期單上，上訴人已填畢並將之交予碁泰建設所合作之地政士劉淑芳，再行轉交予被上訴人收受，是兩造就分期一事應已達成合意，惟事後被上訴人竟反於前開合意，再行更改分期年限及利息等條件，上訴人當下並未答應，期間兩造仍在討論分期年限及利息，即接獲碁泰建設寄發函請上訴人應一次給付貸款差額等履約事項存證信函及解除契約函。惟上開貸款差額已經兩造同意變更為分期給付，碁泰建設催告一次給付已非適法，且碁泰建設亦未辦理完稅及交屋等事項，不符合請求給付之條件，上訴人應無遲延給付價款或任何違約之情事，碁泰建設主張解除系爭契約，應屬無據，故系爭契約應仍合法存在，且就其前揭尾款付款方式應可再行協議。

2.據消費者保護法第22條規定：企業經營者應確保廣告內容之真實。被上訴人確實以不會沒收定金、僅扣除必要費用等給予消費者便利、彈性之給付價金方式，吸引消費者向其購買房屋，以此行銷活動吸引大眾注意、增加產品曝光率，進一步影響消費者之消費動機，提高其購買慾望，是屬「廣告」甚明。則碁泰建設即應確保該廣告內容之真實，所負之義務不得低於廣告之內容，更應於契約成立後確實履行。細究碁泰建設所提供彈性付款方式之廣告內容，付款方式具體而明確，更提供分期申請單供客戶填寫，並非僅係抽象、模糊或感性之文字，亦非「吹噓、噱頭或誇張」，上訴人亦未排除該廣告為契約內容之一部，故該廣告內容應成為契約內容之一部分，屬兩造對系爭契約「給付價金」之特別約定，應認在上訴人提出分期申請書時，兩造間即有「分期付款」之約定，契約中即已變更給付條件，故碁泰建設依系爭契約原約定催告請求，顯非適法，其據此以解除系爭契約，應屬無據。

3.若認系爭契約原付款及催告請求之約定仍有效力，碁泰建設出爾反爾，解除契約，應違反民法第148條第2項之誠實信用原則，其解除權之行使亦應不發生行使權利之效力。(三)上訴人應得向被上訴人請求278 萬元之損害賠償：依系爭契約第10條第2、3項及民法第348 條規定，系爭房屋既於105年5月12日已為所有權第一次登記，上訴人自得請求碁泰建設移轉系爭房地之所有權，然因系爭房地嗣後經被上訴人出售並移轉予他人而致移轉不能，上訴人應得以金錢給付替代原請求，經查詢106年2月至107年2月三筆與系爭房地位置相鄰之相似建案、面積之建物（花蓮縣○○鄉○○街000巷0-00號），實價登錄平均價格為1,178萬元，故上訴人依給付不能得請求之損害賠償數額應為市價1,178萬元扣除上訴人尚未繳交之款項900萬元，計278萬元（原審駁回此部分先位之訴後，上訴人於本院減縮請求金額為160萬元）。(四)若認系爭契約業經被上訴人合法解除，上訴人前給付之160萬元價金，應予返還，縱認應違約賠償，法院亦應依職權酌減之：

1.上訴人於104年2月9日簽約後至碁泰建設106年1月5日解約前，已繳納160 萬元。

2.據系爭契約第17條第2項、第7項約定甲方（上訴人）未依第5 條付款約定履行等之處理方式，並記載如違反「付款條件及方式」之約定者得沒收一定金額。然系爭契約第5條並非付款約定，雙方約定之違約條件為何，並未敘明，故碁泰建設以系爭契約第17條第2 項主張沒收，應屬無據。且被上訴人尚未交屋或完稅，並未達給付完稅款期程，應無逾期處罰違約金問題，且兩造就付款條件已經變動同意另行協商，上訴人並無違反有關付款條件及方式之約定，當無依系爭契約第17條第7項沒收房地總價款15%之餘地。

3.縱認碁泰建設得解除契約，兩造確有違約金之約定，然因未特定該違約金性質，故應認屬損害賠償總額預定性質之違約金，因同地區相似房地之實價登錄售價，系爭房地另售他人之賣價均高於原系爭契約所約定之價金，依民法第216條之1損益相抵，解約後碁泰建設無任何損害，甚有獲益，被上訴人應返還上訴人前所繳納之160 萬元。且碁泰建設106 年1月5日解約前，僅有對保或文書等處理費用支出，無其他損害，被上訴人將上訴人所繳交之160 萬元全數沒收，顯屬過高，有失公平，依民法第252 條規定，上訴人亦得請求法院酌減違約金，再依民法第179 條後段規定請求被上訴人返還經酌減後之餘額及其法定遲延利息。(五)綜上所述，兩造間之系爭契約仍合法存在，至於尾款100 萬元之分期付款方式，因雙方已達成分期協議而應再另行協議，若法院認先位聲明無理由，亦應認被上訴人解約後並無損害，依備位聲明請求返還不當得利160 萬元，若法院認被上訴人因此受有損害，則該損害金額應未達160 萬元，被上訴人將160 萬元全數沒收，顯屬過高，上訴人依系爭契約及民法第179條、第216條、第259條、第348條等規定，先位之訴聲明：被上訴人應共同給付上訴人278萬元（原請求全捷建設與碁泰建設連帶給付部分，於原審判決敗訴並提起上訴後，復於本院前審撤回上訴而確定）；備位之訴聲明：被上訴人應共同給付上訴人160萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷第147頁）。

二、被上訴人於原審答辯略以：(一)兩造就付款之分期事項未達成合意，上訴人仍應依系爭契約之約定履行義務，因上訴人未依約履行，經碁泰建設代表限期催告後，已解除系爭契約：

1.碁泰建設於105年12月9日起至同年月26日期間，曾多次與上訴人或其姊姊聯繫給付方式，上訴人曾提出二種分期條件，均因差距過大，經碁泰建設拒絕，兩造就分期付款條件並無達成共識而未合意，系爭房地之買賣應以兩造所約定為準。上訴人主張兩造就貸款給付方式同意變更為分期，應以變更後為準云云，既為被上訴人否認，則應由上訴人負舉證責任。碁泰建設從未授權其銷售人員即證人古淑惠擅為承諾，且據古淑惠於原審稱：最終合約內容應仍交由公司決定（見原審卷第180 頁背面）。上訴人為系爭契約之買方，本應負擔資金不足以給付價金之風險，碁泰建設雖曾告知同意在上訴人於有價金不足風險時洽談分期，惟保障分期付款成立，非碁泰建設之義務，仍應以分期付款內容之意思表示一致，始能成立。而上訴人所提分期付款內容，碁泰建設均未同意，分期付款意思表示未能一致，自未成立分期付款契約。

2.上訴人另辯稱在稅款繳交期限前就解約云云。然碁泰建設於契稅單未核定前，即通知上訴人預繳契稅金額予代書，後契稅單約於105 年12月28日核下，碁泰建設亦隨以存證信函通知催告，惟上訴人亦未履行，此有證人游繪民證詞及前揭存證信函可知（見原審卷第119頁、第131頁、第208頁）。

3.系爭契約成立後，上訴人繳納簽約金及部分期款160 萬元後，因未能按約於104年10月8日履行繳款52萬元，經碁泰建設於105年1月7日、同年2月23日、同年5 月20日寄發存證信函通知上訴人應履行契約事項，復於同年6 月27日、同年8 月15日、同年10月19日再為催告，然上訴人均未置理，嗣再於同年11月29日通知上訴人本案新建工程已完工限期驗屋，並再行催告上訴人履行契約事項；同年12月28日於確認花蓮二信提高核貸金額800 萬元後，即通知上訴人應於106年1月5日前繳納貸款差額100萬元及契稅，以及提供貸款撥款帳戶存摺等，然仍未獲上訴人理會，上訴人違反契約應行義務，致無法辦理系爭房地所有權移轉登記及向花蓮二信辦理貸款撥付，碁泰建設始於106年1月12日以存證信函，通知上訴人因違反契約第17條第3 項、民法第367條之給付價金義務，據此解除契約。(二)碁泰建設因上訴人之給付遲延，並依法解除契約，被上訴人已無交付系爭房地予上訴人之義務，嗣後將系爭房地售予第三人，當無上訴人所述因給付不能而應負損害賠償責任。(三)又上訴人給付遲延，被上訴人依系爭契約第17條第2 項請求逾期每日萬分之2 單利之遲延利息35萬8,200元，及同條第7項沒收房地總價15%計算之違約金159萬元，並在此範圍內沒收上訴人已繳納之160萬元，於法有據：

1.上訴人主張碁泰建設副總經理郭秋容及銷售人員均向上訴人表示不會沒收定金及違約金云云，然為碁泰建設否認，此應由上訴人負舉證責任外，且上訴人應依約履行給付買賣價金義務，亦據其於105年1月31日出具切結書，該切結書係針對系爭契約第4條第2項付款專項表格欄位中原定應於104年10月8日給付之期款52萬元所為切結，上訴人明確知悉也同意，對於逾期未付期款視同違約，並願意接受違約金條款（見原審卷第193頁），故其抗辯若事後履約金額未能到位，僅需扣除必要費用，沒有另收違約金云云，實屬無稽。

2.依系爭契約第17條第2項前段、第7項有遲延利息以及沒收款之約定，碁泰建設於105年5月20日通知上訴人系爭房屋已核發所有權狀，應於30日內辦理後續事宜，惟屆30日後上訴人仍未履行，故以105年6月21日為遲延之起算日，至碁泰建設於106年1 月5日以存證信函解除契約為止，遲延日數共199日。上訴人尚未繳納款項為900萬元，以此計算每日遲延利息萬分之2，遲延利息共計35萬8,200元。復依系爭契約第17條第7 項之約定，上訴人未於約定之付款期限及方式履行，違反「付款條件及方式」，以系爭房地總價為1,060萬元，其15%計算之違約金為159萬元，合計為194萬8,200元，遠超過上訴人已繳納金額160萬元，則碁泰建設於160 萬元範圍內沒收，於法有據。

3.系爭契約自104 年2月9日簽約後，被上訴人均按期程履行義務，期間碁泰建設一再通知催告上訴人履約，上訴人均未能依約辦理，此期間之等待利益與人員管控成本均有耗損。且投資存有風險，投資者本應自行掌控其資金調度，被上訴人並無擔保上訴人投資利益或風險之責任，系爭契約於第17條第2項及第7項既已載明違約效果，且違約之遲延利息及違約金之比例合理，亦設有沒收之上限，於社會客觀情狀以觀，並無過高之情。

4.又上訴人違約致碁泰建設受有損害，而得請求上訴人給付遲延利息及沒收上訴人已繳價款，與碁泰建設出售系爭房地予他人收取價金，而受有利益，非屬同一原因事實，自無民法第216條之1之適用。(四)為此，先位及備位之訴均答辯聲明：上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（見原審卷第219頁正背面）。

三、原審就上訴人先位及備位之訴均為敗訴判決，上訴人不服提起上訴，除援用原審之主張，另於本院補陳略以：(一)被上訴人確實有授權銷售人員古淑惠以交易不成僅需扣除必要費用、可分期給付之方式作為廣告，而此為交易之重要內容並影響上訴人形成消費動機，當然應構成契約內容之一部。本件上訴人尾款有不足之情事，並申請分期方式給付，依廣告內容該申請即為契約內容之一部，為「給付價金」之特別約定，一經申請應即生效。此與企業經營者即碁泰建設是否有意使廣告內容成為契約內容一部分之主觀意思無關，也與上訴人是否知悉瞭解廣告之內容亦無關，更與兩造有無使廣告內容成為契約內容一部分之合意無關。(二)然而，兩造於討論分期付款之年限及利息之期間，即陸續接獲碁泰建設發函請求上訴人一次給付差額100 萬元等事項之存證信函及解除契約函，惟上訴人於提出分期申請書時，即有「分期付款」之約定，給付方式應以變更後之約定為準，碁泰建設仍依系爭契約原約定催告請求已非適法。又系爭房地完稅款繳納期限應至106年1月底，在此之前碁泰建設單方面認定上訴人給付遲延，而寄發存證信函催告，並解除系爭契約，應屬誤會，本件債務既未屆期，碁泰建設不符合請求之條件，其解除權之行使，應不合法。且被上訴人既承諾上訴人「若雙方解約，僅須扣除必要費用，不會沒收定金或違約金」，被上訴人即應返還上訴人先前所給付之價金160 萬元。(三)系爭契約第17條第7 項之性質應為損害賠償預定性質之違約金，應調查被上訴人實際所受損害及所失利益若干，且無另行准給被上訴人遲延利息之餘地，上訴人前已給付部分價金160萬元，此160萬元交付予被上訴人之期間亦得供被上訴人運用而獲有利息之利益，故縱有遲延利息，此部分亦得與之相扣除，被上訴人應無所謂利息損害。(四)上訴人於購買系爭房地後即簽立委託書，委託出售系爭房地，故被上訴人無論上訴人是否履行契約或繳納期款，隨時均得再出售系爭房地賺取轉售利益、手續費，未予轉售則得向上訴人請求履行契約，故本案實無被上訴人所稱有等待利益之損失，且系爭房地既已委託仲介公司處理，被上訴人又何來人員管控成本？古淑惠、代書及公司會計因薪資核給方式、非屬公司雇員等因素，實無可能增加被上訴人薪資給付，若有損害亦僅為存證信函之發函費用，然此費用與被上訴人所沒收之160萬元，顯然懸殊不成比例，並考量本案並非上訴人主動尋找欲購標的而與一般投資情形大不相同，實為被上訴人欲鼓勵轉讓紅單所致之違約情況，故認違約金應有過高之情，請予酌減。(五)綜上，系爭契約仍合法存在，被上訴人仍應依約履行，然系爭房地因已出賣他人而陷給付不能，屬可歸責於被上訴人事由，上訴人得依民法第226條第1項，請求被上訴人給付不能之160 萬元損害賠償。縱被上訴人得解除契約，然其解約後並無損害，上訴人亦得依不當得利請求被上訴人返還160 萬元。倘若認被上訴人因解約後確有損害，則該損害金額亦應未達160 萬，法院應為酌減，始符公平。是以，上訴人依系爭契約及民法第179條、第226條、第259條、第348條提起上訴，先位及備位之訴均聲明：原判決廢棄；被上訴人應共同給付上訴人160 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

四、被上訴人除引用原審陳述外，另於本院補陳略以：(一)洽談分期付款非被上訴人義務，於意思表示一致始有成立之餘地，惟上訴人所提分期付款內容不合理，被上訴人未曾同意上訴人提出之條件，兩造契約分期之約定自始未成立。而證人古淑惠屬仲介公司人員，僅負責代銷房屋業務，買賣事宜應與碁泰建設洽談。是以，古淑惠無權代表被上訴人成立分期契約，亦非被上訴人之代理人，不因古淑惠之承諾而受拘束。被上訴人否認有以「若雙方解約，僅需扣除必要費用，不會有沒收定金或違約金」、「若客戶有尾款不足之問題，可申請以分期之方式給付之，並制作給予客戶填寫之分期申請單」作為廣告，兩造契約亦無上開約定，證人古淑惠所為證述不實。(二)系爭契約自104 年2月9日簽約後，被上訴人均按期程履行義務，然上訴人自104年10月8日應給付之52萬元屋款即已遲延，後碁泰建設履次通知、催告等，直至106年1月解約前，上訴人均未履約配合辦理，其資金運用不當之風險及責任，非可歸責於上訴人。且因上訴人之遲延，致被上訴人之受有損失，應依系爭契約第17條第2項及第7項規定，計算遲延利息及違約金。又違約金最高以房地總價款15% 計算，合於內政部預售屋合約應記載與不應記載事項規定，符合公平原則，無過高之情。(三)被上訴人除請求遲延利息外，另得請求違約金，依系爭契約之條款結構，足認系爭契約第17條第7 項應屬懲罰性違約金之性質，且依民法第233 條規定，遲延利息與損害賠償並非相同，債權人得請求約定利率之遲延利息，更另得請求其他損害賠償。退步言之，違約金是否過高，係對上訴人有利之主張，應由上訴人負舉證責任，本案亦無違約金酌減之必要。(四)答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項（證據出處請參本院更一審卷第95頁至第99頁，並依卷證資料修校）：(一)上訴人邱文強於104 年2月9日與被上訴人簽訂系爭契約，以1,060 萬元承購被上訴人碁泰建設所起造之系爭建物及坐落之基地，並由全捷建設擔任被上訴人碁泰建設之連帶保證人。(二)上開契約約定（甲方指上訴人，乙方指被上訴人）如下：

1.第1 條前段：賣方應確保廣告內容之真實。

2.第4條第1項：付款辦法除簽約款及開工款外，應依已完成之工程進度付款明細表之規定，於工程完工後繳款，其每次付款間隔日數應在二十日以上，如乙方未依工程進度定付款條件者，甲方得於工程全部完工時一次支付之。

3.付款明細表約定簽約金10萬元、104年2月16日應付50萬元、104年4月9日應付50萬元、104年7月9日應付50萬元、104年10月8日應付52萬元、完稅應付96萬元、貸款742 萬元（嗣經送件核貸為800萬元）、交屋款10萬元。

4.第4條第3項：前項甲方各期繳款之確定日期，乙方應於繳款日之7 天前預先通知甲方，甲方應於繳款日起5 日內以現金或即期支票繳付。甲方如逾期達5 日仍未繳清或已繳之票據無法兌現時，甲方應加付按逾期期款部分每日萬分之2 單利計算之遲延利息，於補繳期款時一併繳付乙方。如逾期2 個月或逾使用執照核發後1 個月不繳期款或遲延利息，經乙方以存證信函或其他書面催繳，經送達7 日內仍未繳者，雙方同意依違約之處罰規定處理。但前項情形乙方同意緩期支付者，不在此限。

5.第17條第2 項前段、中段：甲方應付之各項房地款之全部或一部分（含貸款）未依第5 條之付款約定履行或已繳的票據無法兌現時，甲方應加付按逾期期款部分，每日萬分之2 單利計算之遲延利息，於補繳期款時一併繳付乙方，其經乙方定期催告後仍不繳付者，乙方以存證信函或其他書面催繳，經送達7 日內仍未繳者，雙方同意依違約之規定處理。

6.第17條第7項：甲方違反有關「付款條件及方式」之規定者，乙方得沒收依房地總價額15％計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，甲乙雙方並得解除本契約。(三)上訴人已給付上開付款明細表所載簽約金10萬元、104年2月16日應付價款50萬元、104年4月9日應付價款50萬元、104年7月9日應付價款50萬元，合計160萬元。(四)上訴人將上開承購之預售房地，另於104年5月與碁泰房屋仲介有限公司簽立專任委託銷售契約書，委託銷售價額 1,160萬元，委託銷售期間為104年5月10日至106年5月31日。(五)兩造往來之存證信函：

1.被上訴人碁泰建設於105 年1月7日，以花蓮○○郵局存證號碼00號，通知上訴人於104年10月8日應繳分期價款52萬元，請於7日內履行。

2.被上訴人碁泰建設於105年2月23日，以花蓮○○路郵局存證號碼00號，催告上訴人應於7 日內履行上開付款明細表所列104年10月8日應付價款52萬元，逾期將解除契約。

3.被上訴人碁泰建設於105年5月20日，以花蓮○○路郵局存證號碼00號檢附建物所有權狀，通知上訴人建物所有權狀已於105年5月13日核下，請於30日內依約⑴確定申貸銀行並正式送件、⑵貸款核准7 日內對保完成、⑶對保同時繳交貸款差額、預繳契稅、開立貸款金額取款條等。

4.被上訴人碁泰建設於105年6月27日，以花蓮○○路郵局存證號碼000號，再次催告上訴人應於7日內辦理上開3.所載履約事項，逾期將解除契約。

5.被上訴人碁泰建設於105年8月15日，以花蓮○○路郵局存證號碼000號再次催告上訴人應於7日內辦理上開3.所載履約事項，逾期將解除契約。

6.被上訴人碁泰建設於105 年10月19日，以花蓮○○郵局存證號碼000號，再次催告上訴人應於7日內辦理上開3.所載履約事項，逾期將解除契約。

7.被上訴人碁泰建設於105 年11月29日，以花蓮○○郵局存證號碼000號通知上訴人工程已於105年11月23日全數完工，請於7日內安排時間驗屋，並於105年12月16日前依約履行上開3.所載履約事項，逾期將請求按逾期期限每日加計萬分之2 單利之遲延利息，另沒收房地總價款15％計算之金額作為賠償，並解除契約。

8.被上訴人碁泰建設於105 年12月28日，以花蓮○○路郵局存證號碼000號，通知上訴人應於106年1月5日履行給付貸款差額100 萬元及契稅等，逾期將請求按逾期期限每日加計萬分之2 單利之遲延利息，及沒收房地總價款15％計算之金額作為賠償，並解除契約。

9.被上訴人碁泰建設於106年1月12日，以花蓮○○郵局存證號碼00號，通知上訴人因上訴人違反契約第17條第2 項給付價金義務，屬給付遲延，請求按逾期期限每日加計萬分之2單利之遲延利息35萬8,200元，及沒收房地總價款15％計算之金額159 萬元作為賠償，並解除契約。上訴人於同年月13日收受該信函。

10.上訴人於106 年1月18日，以花蓮○○路郵局存證號碼0號，通知被上訴人碁泰建設不同意上開9.所載違約事實，請求繼續履行分期給付價金手續。

11.被上訴人碁泰建設於106年1月26日，以花蓮○○郵局存證號碼00號，通知上訴人因上訴人違反契約第17條第2 項給付價金義務，屬給付遲延，已於106年1月12日通知解除契約，並請求按逾期期限每日加計萬分之2 單利之遲延利息35萬8,200元，及沒收房地總價款15％計算之金額159萬元作為賠償。(六)系爭房屋於105年4月13日完工取得使用執照，於同年5 月12日辦理保存登記編為○○鄉○○段0000建號，並核給建物所有權狀。(七)上訴人於105年1月31日簽立切結書，就應付之分期款項52萬元，同意於105 年6 月30日前支付，若逾上述日期未支付，視同違約，依系爭契約第17條違約之處罰條款處理。

六、爭點：(一)兩造就貸款不足額部分是否有分期給付之合意？被上訴人以上訴人未依約履行如上揭不爭執事項(五)、9.存證信函所載之契約義務，經通知後仍未履行而解除契約，是否生效？(二)被上訴人請求按逾期期限每日加計萬分之2 單利計算之遲延利息35萬8,200元，及沒收房地總價款15%計算之金額159 萬元作為賠償，有無違反誠信原則？上訴人請求酌減違約金，有無理由？

七、本院之判斷：(一)兩造就給付貸款不足額部分並未達成分期給付之合意，雙方仍應依系爭契約約定履行義務，上訴人遲延給付價金，被上訴人得依系爭契約催告後解除契約：

1.按消費者保護法第22條第1 項規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，則消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍應及於廣告內容，不因是否列入契約而異（參消保法字第0000000000號函釋），惟其前提需有企業者廣告，及消費者因信賴該廣告內容而與企業經營者締結契約。經查：⑴上訴人並未提出任何書面廣告內容為證，雖其聲請傳喚證人即碁泰建設銷售人員古淑惠為證，但依證人古淑惠證稱：這次是公司鼓勵我們做紅單移轉的銷售政策，公司一開始就知道客戶是來做投資的，上訴人亦清楚此狀況；被上訴人碁泰建設之客戶若於委託銷售期間至房屋完成必須交屋以及過戶期限到達時，無法完成銷售仲介，公司事前沒有說明如何處理，當時公司會以自備款不足的部分讓客戶做分期，換言之，在交屋前被上訴人碁泰建設如果沒有轉售成功，其所承擔之不利益只是不能賺取轉售的手續費，至於買賣契約價金交付之資金風險，仍由客戶承擔，公司僅給予貸款協助，其取得完工後房屋所有權後再自行銷售；上訴人原以7 年分期清償為條件，並填寫分期付款申請資料，碁泰建設收受申請資料後一開始未拒絕，而於上訴人至碁泰建設簽訂正式分期付款合約書時，上訴人始知其分期條件由7年改為5年之期限，上訴人表示因兩項貸款必須在同一期間內繳付，要再與家人商量給付能力等語（見原審卷第180 頁背面至第182 頁）。準此以觀，碁泰建設之銷售人員固曾表示上訴人如有資金困難，可給予貸款協助辦理分期付款，惟並非提出分期之固定利率或期數作為付款條件之廣告內容，亦非經上訴人一提出申請「7 年期限」之期數，碁泰建設即有接受之義務。設如上訴人所言，只要上訴人尾款有不足額之情事，並申請分期方式給付，依廣告內容該申請屬契約中「給付價金」之特別約定，一經申請即應生效，則無異碁泰建設承諾買方可自由設定尾款之分期付款期數，則買方基於自利，大可盡量延長分期付款期數以降低每次單期之應付金額，碁泰建設則將自陷於資金管理調配之不確定風險，難謂與市場交易客觀常情相符。更何況被上訴人碁泰建設交予上訴人填載之客戶分期申請單上，有碁泰建設處理單位及會簽單位核定及批示欄位（見原審卷第196 頁），即知碁泰建設對分期給付條件保留審核之權限，非如上訴人所述一經申請即成立分期給付合意，至為灼然。⑵再者，依證人古淑惠所言，本件上訴人提出以「7 年期數」給付後，碁泰建設未為承諾，碁泰建設復提出以「5 年期限」分期付款之要約，上訴人亦表示要與家人商量而未為承諾，兩造仍處於各自提出所欲分期條件之往來協商階段，該分期付款之期數及利息顯未合致。且由證人即代書之助理游繪民證述：稅單核下後，伊有告訴上訴人，時間點在他跟碁泰建設就差額不足部分談分期的時候，伊告訴他趕快跟碁泰建設談好後，才能儘速作業，他回覆他和碁泰建設還沒有談好；我們會跟碁泰建設及客戶確認分期條件是否談好，因為要追進度，碁泰建設說客戶開出來的條件沒辦法接受，而碁泰建設開出的條件，客戶說要跟姊姊再討論等語（原審卷第208 頁正背面），可知上訴人也知悉分期給付之條件需經過雙方磋商達成合意始生效力，故其主張其填具分期申請單時，系爭契約之給付條件即變更為分期云云，要無可採。⑶縱若被上訴人碁泰建設委託銷售預售屋時，有以自備款不足可以申請分期給付之行銷手法招攬客戶前來，惟訂約時既已依內政部預售屋契約書範例，將各期期款應繳納金額及期限、通知繳款時間及方式、遲延給付加計利息以及違約處罰等相關規定均訂明於契約之中，被上訴人亦知悉契約付款明細表所載付款條件及違約處罰規定，仍同意簽訂系爭契約，自應依系爭契約履行各期程期限繳款義務。

2.上訴人雖又以：本件經碁泰建設銷售人員同意或承諾尾款不足得分期，後竟解除契約，故被上訴人出爾反爾，有違反誠信原則云云。惟如前述，兩造既就分期事項尚未合意，即未變更上訴人應依系爭契約所約定內容履約之義務，上訴人自仍應依約履行給付之義務，上訴人並未舉證證明被上訴人有其他違反誠信原則情事，其上開指摘，洵非可取。

3.查系爭房屋於105年4月13日完工取得使用執照，於同年5月12日辦理保存登記取得建物所有權狀（見原審卷第33頁、第121 頁），碁泰建設即於同年月20日書面通知上訴人應於30日內依約⑴確定申貸銀行並正式送件、⑵貸款核准7 日內對保完成、⑶對保同時繳交貸款差額、預繳契稅、開立貸款金額取款條、貸款及交屋款金額之本票、交付貸款撥款帳戶存摺等（見原審卷第118頁至第120頁）；再於105年6月27日書面通知上訴人應於7 日內依約辦理上開⑴至⑶等事項，逾期將解除契約（見原審卷第122頁至第123頁）；又系爭房屋於105 年11月23日全數完工，碁泰建設復於同年月29日書面通知驗屋及催告上訴人應於7 日內完成上開⑴至⑶等手續，逾期將請求按逾期期限每日加計萬分之2單利之遲延利息，另沒收系爭房地總價款15%計算之金額作為賠償，並解除契約（見原審卷第128頁至第130頁）；復於105年12月28日書面催告上訴人應於106年1月5日內繳交貸款差額及辦理付款及契稅等，逾期將請求按逾期期限每日加計萬分之2 單利之遲延利息，另沒收系爭房地總價款15% 計算之金額作為賠償，並解除契約（見原審卷第131頁至第133頁）；惟上訴人屆期仍未完成繳交貸款差額等相關手續，碁泰建設乃於106年1月12日通知上訴人契約解除（見原審卷第134頁至第136頁）。爰此，基泰建設依各期程陸續通知上訴人辦理買賣系爭房地之各項手續，惟上訴人始終未履行系爭契約之義務，被上訴人依系爭契約第4條第3項、第17條第2項、第7項等約定，於催告上訴人履約未果後，106年1月12日以上訴人違反契約義務為由發存證信函解除契約，自屬有據，上訴人並於同年月13日收受該解約表示之存證信函，已生解約之效力。(二)被上訴人請求按逾期期限每日加計萬分之2 單利計算之遲延利息35萬8,200元，及沒收系爭房地總價款15%計算之金額159萬元作為賠償部分：

1.系爭契約書第4條第3項約定上訴人應於各期款繳款日起5日內以現金或即期支票繳付，若逾期達5 日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現時，則上訴人應加付按逾期期款部分每日萬分之2 單利計算之遲延利息；又上訴人自應繳款日起如逾期2個月或逾使用執照核發後1個月不繳期款或遲延利息者，經被上訴人以存證信函或其他書面催繳，經送達7 日仍未繳者，雙方同意依違約之處罰規定處理，亦即賣方得依系爭契約第17條第3項解除契約及第7項沒收系爭房地總價款15% 計算之金額。查碁泰建設於取得使用執照後，於105年5月20日以存證信函通知上訴人應於文到30日內辦理上開契約事項，惟上訴人仍未於105年6月20日前辦理上開契約事項，則以遲延之翌日為起算日（105年6月21日），至碁泰建設於105 年12月28日以存證信函通知上訴人應於106 年1月5日前依約履行繳交貸款差額、開立貸款金額之取款條與代書等事項，至106年1月12日碁泰建設以存證信函解除契約之時止，共計遲延199 日（105年6月21日至106年1月5日），按上訴人未繳納款項900萬元（總價款1,060萬元扣除已繳160萬元），每日以單利萬分之2 計算遲延利息共計35萬8,200元；又依系爭房地買賣之總價1,060萬元15%處以違約金計159萬元。基此，上訴人所應給付之遲延利息及違約金，合計為194萬8,200元。

2.至上訴人辯稱碁泰建設之銷售人員有向其承諾僅會扣除代書費等相關手續費用，縱有資金未到位之情況，並不會有已付款項遭沒收之風險云云。證人古淑惠亦證述：銷售上面的解說，我們是依據公司告知我們的內容去做銷售及向客戶解說，副總有承諾我們公司不會沒收客戶的錢，會扣除代書費、會計的簽約費用、服務費，剩下的退還給客戶，我們相信副總不會沒收客戶的錢，我們有主動告訴客戶公司不會沒收客戶的錢等語（原審卷第180頁背面至第182頁）。惟：⑴兩造不爭執可以協議分期給付價金係指貸款不足之差額即100 萬元部分（見本院更一審卷第94頁），並不包括104年10月8日應付之分期款52萬元，上訴人遲未繳納該期款，經碁泰建設於105 年1月7日以存證信函催繳後，上訴人於105年1月31日簽立切結書，同意於105年6月30日前支付上述款項，並切結如逾上述日期未支付上述款項時，上訴人「視同違約」，即依系爭契約第17條違約之處罰條款處理（見原審卷第193頁）。⑵上訴人雖辯以：上開切結書記載若逾期未付52萬元期款，上訴人視同違約，同意依系爭契約第17條違約之處罰條款處理，此處所指期款，與證人古淑惠所稱之期款並非相同（證人古淑惠所稱者，係指若貸款未足，嗣後所餘款項未到位之情況下，僅需扣除必要費用），當不得以該切結書之約定，推論已取代證人古淑惠之證詞內容；且其非專職投資客，確曾告知古淑惠有資金可能未到位之考量，而經古淑惠告知公司規定不會沒收違約金，僅需扣除必要費用等契約內容、優惠條件後，上訴人始評估資金未到位之風險應僅為必要費用，而非違約金，因此限縮上訴人估計之風險範圍云云。但是，證人古淑惠另證述最後合約內容還是由碁泰建設作決定（原審卷第180 頁背面），縱使證人古淑惠所言及上訴人所述關於古淑惠告知之內容均屬實在，上訴人因遲繳104 年10月8日應付款項，而於105年1 月31日簽立切結書時，已同意上揭切結書所示之內容，且該切結書之內容所示意旨甚為具體明確，亦未特別就違約後適用第17條之情形另訂有但書或除外條款，原約定之違約處罰仍具效力，上訴人於105年6月30日前既未支付上述52萬元，已屬違約，應依系爭契約第17條違約之處罰條款處理，故上訴人主張被上訴人曾經承諾上訴人，不會沒收定金或有違約金問題，洵不足採。

3.綜上，上訴人於104 年2月9日簽訂系爭契約已明知違約處罰之約定，再於105年1月31日簽立切結書，同意逾期未支付該52萬元款項，視同違約，依系爭契約第17條違約之處罰條款處理。縱證人古淑惠於銷售時曾對上訴人表示上開內容，上訴人所簽上述2 份書契，仍同意違約處罰之約定，則被上訴人請求依第17條第2 項逾期期限每日加計萬分之2單利計算之遲延利息35萬8,200元，及沒收房地總價款15%計算之金額159萬元作為賠償，乃契約約定之結果，並無違反誠信原則。(三)本件是否有違約金酌減之適用：

1.系爭違約金之性質應屬損害總額預定性違約金：被上訴人於訴狀中雖曾主張系爭契約違約賠償屬懲罰性違約金，但於原審審理時已承認屬損害賠償總額預定性質（原審卷第159頁）。依系爭契約第4條第3 項約定：上訴人應於各期繳款之繳款日起5日內繳付，逾5日未繳，上訴人應加付按逾期款部分每日萬分之2 單利計算之遲延利息。同約第17條第3項、第7項、第8 項則分別約定：任一方違反本契約任一條款，他方得通知違約之一方限期改善，逾期未改善，他方得請求損害賠償或逕行解除契約；上訴人違反有關付款條件及方式之規定者，被上訴人得沒收依房地總價15% 計算之金額。但沒收金額超過已繳價款，以已繳價款為限，兩造並得解除本契約；兩造除依第6項、第7項請求外，不得另行請求其他損害賠償（見原審卷第11頁、第13頁背面至第14頁）。已明定上訴人遲延給付，經定期催告仍不繳付，被上訴人得以上訴人違約為由，沒收依系爭房地總價款15% 計算之金額及解除契約，但不得另行請求損害賠償，堪認屬損害賠償預定性質之違約金無訛。

2.系爭違約金約定是否過高，顯失公平，而應予調節：⑴按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例要旨參照）。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，使符契約約定之本旨（最高法院96年度台上字第1065號判決要旨參照）。再者，違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決要旨參照）。⑵上訴人請求違約金酌減之理由，並不合理：①關於不應讓上訴人負擔違約金沒收風險，應予全部退還部分，尚難憑採，此部分理由詳參上述七、(二)、2。②關於系爭房地業已出售，被上訴人因此賺取差價甚豐，故上訴人主張被上訴人並無實際損害部分，亦無可採：A.按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，為民法第216條之1 所明定；又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第216條第1項亦定有明文；故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任（最高法院97年度台上字第470 號判決要旨參照）。B.查碁泰建設於契約合法解除後，將系爭房地另售他人，縱獲有高於原損益額之利益，該利益顯非基於上訴人給付遲延同一原因事實所致，自無損益相抵原則之適用。從而，上訴人以被上訴人依民法第216條之1規定損益相抵後未有損失，應返還不當得利160萬元或酌減違約金云云，自無可採。⑶按違約金係以強制債務之履行為目的時，實具有確保債權效力之強制罰性質者益然。蓋依契約關係，當事人本均有依約履行之義務，此私法自治與契約自由原則之具體實現，設非不然，則當事人可任意遲延或拒絕給付，無疑將對債之履行造成阻力，而妨礙當事人間之意思活動。矧將一方之違約導致之不利益歸由他方分攤豈得謂平？且當事人約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，其違約金係以強制債務之履行為目的，既為確保債權效力之一種強制罰，故除有特殊情狀致顯失公平，須由法院介入調節外，依私法自治原則，契約當事人應受契約約定規範，乃屬當然。本院審酌情節如下：①查系爭契約第17條第7項約定：上訴人違反有關「付款條件及方式」之規定者，被上訴人得沒收依系爭房地總價款15% 計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，兩造並得解除本契約，已明定違約賠償之上限，不致於過苛。且觀諸系爭契約第17條第6項約定：被上訴人保證產權清楚，若有產權糾紛致不能履行契約，上訴人得限期催告後，解除契約，解約時被上訴人除應將上訴人已繳之房地價款及延遲利息全部退還上訴人外，並應同時賠償系爭房地總價款15% 之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，可知被上訴人亦受相同程度之違約處罰規範，上開違約處罰條款並無因締約一方為企業，而有偏失之情形，且合於行政院內政部所頒行之預售屋契約書範例中違約條款規範，難認有顯失公平之處。②上訴人雖自陳其職業為軍職，並非專職投資客，但亦自陳其曾向被上訴人購屋，並非毫無購屋經驗之人，依證人古淑惠證稱：上訴人清楚碁泰建設所為紅單移轉的銷售政策，係鼓勵客戶作投資，非因作為自用住宅購買，客戶可賺取轉賣之差價，若未轉售成功，買賣價金交付之資金風險，仍由客戶承擔等（見原審卷第181 頁背面）。至證人古淑惠主動告知客戶資金困難者可以辦理分期付款，公司不會沒收客戶的錢，但亦證述最終契約內容仍應由碁泰建設決定（見原審卷第181頁、第182頁、第180 頁背面），而簽約時兩造並未就不足額部分如何分期之條件予以約定，顯見被上訴人並沒有解除上訴人應依契約內容履約之責任，上訴人也知悉在與碁泰建設達成分期給付協議前，應按契約約定之各期程給付買賣價金，嗣又簽訂前揭切結書，則其豈會僅因銷售人員之話術即不為風險控管。衡諸上訴人以1,060萬元簽約承購系爭新建房屋後，隨即以1,160萬元委託銷售，此有專任委託銷售契約書可憑（見原審卷第218頁），如果系爭房地轉售成功，上訴人即可賺取相當之差額利益，本應承擔投資風險。何況，如未轉售成功，上訴人仍得於過戶完成後繼續以成屋方式出售，故本件交易對於上訴人保護之程度應有別於一般首購或購屋自住之消費者。③系爭建物於105年5月完成保存登記及取得所有權狀後，即處於隨時可以交屋之狀態，純因上訴人自身資金不足所致，無法依契約各期程辦理履約，且依上述不爭執事項（五）以觀，上訴人於逾期未繳款、未配合辦理相關手續等情形發生後，被上訴人一再以存證信函提醒、催告，被上訴人已容忍給予上訴人相當長之期間申請貸款，亦給予不足資金分期付款之優惠，協助上訴人解決其自身困難，惟上訴人處理之態度可謂甚為消極；其自105年1月31日簽立切結書後，仍未積極處理、備妥資金，復未配合辦理貸款撥付及協商分期給付等，其怠忽契約履行義務，而招致解約並被違約求償，應欠缺法律保護之必要性。④又不動產漲跌，乃社會經濟發展、景氣榮枯、市場需求之多寡、甚且為當事人間主觀之意願所致，與上訴人依約給付價金與否並無必然之因果關係，被上訴人於上訴人違約解除契約時，兩造約定之違約賠償債權債務已然發生，被上訴人嗣後將系爭房地另出售他人而收取價金1,158 萬元，乃其等對所有物處分權能，不應也不宜作為系爭契約違約賠償約定是否過高之審酌因素。何況，上訴人自106年10月23日至同年12月4日長時間登報，宣稱其與碁泰建設因系爭房地糾紛涉訟中（原審卷第227頁至第246頁背面），妨害被上訴人系爭房地銷售時程，被上訴人必須面對消費者之質疑，並承擔因本件訴訟事件被減價之不利益，故此期間之等待利益及人員管控成本，應列入所失利益予以考量。⑤綜合上情，本院認系爭契約違約金之約定，依目前市場行情與社會經濟狀況，應無過高及顯失公平之處，且上訴人也未就違約金過高之有利事實盡舉證責任。但因證人古淑惠係被上訴人碁泰建設所委託房屋代銷機構之人員，碁泰建設既容許代銷機構人員以此為行銷手法招攬客戶前來，並促成本件買賣契約之簽訂，碁泰建設仍應就銷售人員之宣傳行為負部分之責任，始符公平原則。依此調降違約金至150萬元。⑷又民法第250條第2項前段規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，債權人本此請求給付違約金者，縱受有其他損害，亦不得再請求賠償。系爭契約第17條第8項已約定兩造除依前2項之請求外，不得另行請求其他損害賠償。本件被上訴人以上訴人給付遲延，本得依同條第2 項請求未付價金加計約定之遲延利息，然其最後依同條第7 項約定解除契約並請求沒收房地總價款15%計算之金額即159萬元，應不得再為上開遲延利息請求，本件被上訴人請求按系爭房地總價金15%計算之違約金計159萬元，於本院酌減至150 萬元範圍內，將上訴人已給付價款充作違約金，應屬有據，逾此部分應無理由。

八、綜上所述，上訴人先位之訴依系爭契約及給付不能損害賠償之規定，請求被上訴人給付160 萬元，無理由，不應准許；備位之訴依解除契約回復原狀及不當得利規定，請求返還不應計入違約賠償之價款，於10萬元本息範圍內應有理由，超逾150 萬元部分為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，應無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於備位之訴其餘請求部分，為有理由，應予准許，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用或調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴一部無理由，一部有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 19 日民事庭審判長法 官 林信旭法 官 顏維助法 官 劉雪惠 以上正本係照原本作成。本件被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 2 月 19 日書記官 林鈺明 附 註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。