給付買賣價金

事實及理由

壹、程序部分

一、長富營造有限公司法定代理人原為蘇春蓮，其後變更為廖冠宇，有經濟部商工登記公示資料查詢服務之公司基本資料附卷可稽（本院卷第75、79頁），並經依民事訴訟法第176條規定聲明承受訴訟，核於法無違，應予准許。

二、原告圓加有限公司對被告羅淑惠（下稱羅淑惠）起訴請求部分，經原審判決命羅淑惠給付部分已確定，不在本院審理範圍，先予敘明。貳、實體部分

一、上訴人即原告圓加有限公司（下稱上訴人）於原審起訴主張略以：

（一）被告即被上訴人長富營造有限公司（下稱被上訴人、長富公司）承攬臺東縣政府「富岡漁港第三、四、五工區尼伯特颱風災後復建工程」（下稱系爭工程），由羅淑惠於106年2月間以長富公司名義向其購買屋頂金屬防火面板、DECK板、屋脊收邊、簷口山牆收邊等工程材料（下稱系爭材料），契約總價約為2,340,818元，並簽立蓋有長富公司之大小章之「訂購單」（下稱系爭契約），上訴人依約先於106年2月16日開立契約總價30%定金即702,215元之同額發票予長富公司，長富公司於同年3月8日匯入702,215元至上訴人聯邦銀行帳戶。上訴人其後分別於106年4月7日、15日、19日依約交付系爭工程第四、五工區之所有材料，並未逾期，因長富公司遲未依約開立支票予上訴人，兩造遂未就第三工區之材料進行買賣交易。而長富公司已就系爭工程第四、五工區，向上訴人買受屋頂金屬防火面板960平方公尺（單價1,360元未稅）、DECK板891平方公尺（單價670元未稅）、屋脊收邊材料99公尺（單價200元未稅）、簷口山牆收邊材料239公尺（單價200元未稅）及3趟材料運費（每趟12,000元未稅），合計2,106,233元（含稅），扣除已付之訂金702,215元，應再給付上訴人1,403,988元。長富公司雖辯稱將系爭工程分包予羅淑惠經營之有福工程行或訴外人上騰國際工程有限公司（下稱上騰公司），而否認為系爭契約之當事人，然有福工程行與上騰公司為不同主體，長富公司既不清楚由何主體分包系爭工程，且未訂有書面契約，顯與常情有違。上訴人曾於106年2月16日開立發票予被上訴人，並據以申報相關工程支出，顯見長富公司確為系爭契約之當事人。另就長富公司所提106年5月5日之函文內容，一方面謂係羅淑惠以長富公司名義為之，一方面又據其內容主張權利，縱該函文係羅淑惠擅自代理所為，顯亦為長富公司所追認而有其效力，長富公司自應負責，又因長富公司稱將1組公司大小章交由羅淑惠保管，方便以長富公司名義辦理工程之相關作業，是長富公司至少應負表見代理之責。雖羅淑惠向臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官自首承認偽造文書等犯行，惟其既獲得長富公司之概括授權，而工料又已遭長富公司收受使用，故長富公司與羅淑惠應皆為共同侵權行為人，縱認長富公司非共同侵權行為人，然長富公司於另案臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）106年度雄簡字第1901號給付貨款事件（下稱高雄地院另案）之106年10月26日言詞辯論期日曾表示，羅淑惠於106年5月中仍代表長富公司向訴外人千機創意科技有限公司（下稱千機公司）訂購產品，應承認羅淑惠係長富公司之對外採購人員即員工，則系爭契約自有效成立並存在上訴人與長富公司間，上訴人依系爭契約關係向其請求給付價金亦屬有據。退萬步言，縱侵權行為及買賣契約皆不成立，然因長富公司受領有上訴人交付工料之利益卻無法律上原因，亦得依不當得利請求其返還受領之物，如無法原物返還則請求價金。

（二）爰依系爭契約、侵權行為及不當得利之法律關係提起本件訴訟等語，並為先位聲明請求：1、長富公司、羅淑惠應連帶給付上訴人1,403,988元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2、願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明請求：1、長富公司應給付上訴人1,403,988元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2、願供擔保，請准宣告假執行。

二、長富公司於原審抗辯略以：

（一）依花蓮地檢署檢察官107年度偵字第3665號、第3725號聲請簡易判決處刑書及臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）107年度花簡字第497號刑事簡易判決（下稱系爭刑事判決）明確記載，系爭契約係羅淑惠未經長富公司同意，以長富公司名義盜蓋公司大小章與上訴人締結系爭契約，與長富公司無關，長富公司並非系爭契約之契約當事人。羅淑惠與其○○共同經營上騰公司及有福工程行，具有土木、泥作及裝潢等專業能力，與長富公司長期合作，經常就長富公司及訴外人即關係企業平順土木包工業所承攬之工作擔任協力廠商，羅淑惠於105年間就長富公司承攬之系爭工程進行分包，約定由有福工程行或上騰公司連工帶料施作，因彼此之合作及信賴關係，僅口頭約定，未簽立書面契約。況上訴人與羅淑惠簽立訂購單後，羅淑惠即於106年3月8日以長富公司名義匯款702,215元之定金予上訴人，而依上訴人提出之訂貨單及電子郵件紀錄亦可證，上訴人交貨前之料單均係傳給訴外人即羅淑惠之員工花英傑。況依系爭刑事判決認定之事實，羅淑惠是以「為申報工程進度等文書作業」為由，向長富公司索取大小印章，因系爭工程係長富公司得標後交由羅淑惠承攬，且雙方約定由羅淑惠「連工帶料」完成系爭工程，故系爭工程所需之料件，應由羅淑惠自行訂購並完成施工，長富公司只需監督羅淑惠是否在期限內完工即可，無須與上訴人有任何接觸，遑論向上訴人訂貨，故長富公司確實從未同意，更無可能「概括授權」羅淑惠得使用公司大小章，亦從未對外宣示羅淑惠可持長富公司之公司印章對外訂貨，或知情仍容任之，羅淑惠之行為應屬無權代理，本人即長富公司拒絕承認，不生效力亦不符表見代理之要件。況因上訴人拒不出貨及遲延交貨，導致需另外購買較高價之材料，系爭工程並因延誤工時，遭業主認定逾期而處違約金，此應由上訴人負責，上訴人交付之材料僅有931平方公尺，以每平方公尺1,360元計算，共1,266,160元，且係因上訴人可歸責之故未能1次交貨，則僅能請求1次之運費12,000元，綜上合計加計營業稅再扣除羅淑惠已支付上訴人之訂金702,245元、因上訴人給付不完全而應賠償之損害772,218元、及因上訴人遲延給付所生之損害383,640元，上訴人至多只能請求181,343元。至長富公司訴訟代理人在高雄地院另案言詞辯論庭所稱，該件兩造之訂購合約是由千機公司之業務經理簡志豪與羅淑惠議價等語，係指因系爭工程是長富公司交由羅淑惠連工帶料進行承攬，羅淑惠為完成所承攬之工作，自行向千機公司採購，故長富公司訴訟代理人所稱「對外採購人員羅淑惠」明顯是指「承攬人羅淑惠」。是以，羅淑惠既在長富公司不知情之狀況下盜用印章，與上訴人簽立訂購單，被上訴人與羅淑惠間並無共同侵權行為之關係，被上訴人與羅淑惠間不成立連帶債務。

（二）並聲明：⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審認長富公司係遭羅淑惠未經同意蓋用公司大小章於系爭契約上，係屬無權代理，故羅淑惠為系爭契約當事人，長富公司則非系爭契約當事人，亦無表見代理之適用，無須與羅淑惠負連帶賠償責任，故上訴人對長富公司先位請求部分並無理由；且長富公司並非無法律上原因取得系爭材料，故上訴人備位請求不當得利部分亦無理由，而駁回上訴人對長富公司之請求。

四、上訴人不服提起本件上訴，除援引原審所提主張及陳述外，於本院補陳略以：

（一）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者亦同；造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184條第1項、第185條第1項、第2項分別定有明文。又所謂共同侵權行為，係指數人共同不法對於同一之損害；與以條件或原因之行為，加害人於共同侵害權利之目的範圍內，各自分擔實行行為之一部，而互相利用他人之行為，以達其目的者，仍不失為共同侵權行為人，而應對於全部所發生之結果，連帶負損害賠償責任。」（臺灣橋頭地方法院108年度旗簡字第25號判決意旨）１、本案發生於106年間，而長富公司於高雄地院另案審理中，自承羅淑惠於106年間擔任長富公司採購人員，負責對外採購業務，然在本案卻否認羅淑惠與其有任何僱傭、委任等關係。顯見長富公司於原審抗辯其非共同侵權行為人根本不可採。２、本案糾紛，皆由長富公司自行與上訴人協商，並未要求羅淑惠出面處理，或要求上訴人向羅淑惠反應，此亦與常情不符。

（二）次按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條固定有明文。惟所謂表見代理，係指由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任而言。而所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實，主張本人應負授權人之責任；又所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，須以本人實際知其事實為前提，主張本人知此事實者，應負舉證之責」（最高法院60年台上字第2130號、68年台上字第1081號判決意旨參照）。１、長富公司就收受向上訴人所訂購之貨物一事並不否認，原審僅以「跳開發票」乃交易常態，而認長富公司並不知情，惟「跳開發票」之交易型態並不會將公司大、小章交付與他人，應是由長富公司自行在發票或收據上蓋章，原審就此部分認定有所違誤。２、且長富公司於高雄地院另案審理中，自承羅淑惠於106年間擔任其採購人員，已如上述。足見長富公司乃授權羅淑惠向上訴人訂購貨物，況長富公司自行將公司大、小章交付與羅淑惠，自應承擔表見代理之責。３、長富公司與上訴人所簽訂之系爭契約，除其上均載明客戶名稱為被上訴人「長富營造有限公司」，註明「工程名稱：富岡漁港尼伯特颱風災後復建工程」，並蓋用長富公司之大、小章外，且長富公司對於其所收受由上訴人開立記載買受人為長富公司之統一發票亦未為反對表示。又，上訴人將長富公司訂購之貨物交付時，長富公司亦無任何反對意見。４、再者，台東縣政府之開工覆函、竣工覆函、估價覆函之公文中，皆由羅淑惠之○○謝琨源為聯絡人。而長富公司之實際負責人蘇色萍於花蓮地檢署偵查中（附件二）表示僅交由羅淑惠使用，但長富公司回覆縣府的公文，卻是由謝琨源擔任聯絡人，而長富公司卻仍順利完成向台東縣政府承攬之工程，卻全未向台東縣政府表示任何異議並請領全部工程款完畢，顯見長富公司乃全部授權羅淑惠處理該工程全部事宜，自應負授權之責。

（三）又按「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，而民事法院雖得依自由心證，以刑事判決認定之事實為民事判決之基礎，然依民事訴訟法第222條第2項之規定，應就其斟酌調查該刑事判決認定事實之結果所得心證之理由，記明於判決，未記明於判決者，即為同法第469條第6款所謂判決不備理由」（最高法院40年台上字第1561號判決意旨）。１、原審憑藉系爭刑事判決案件中證詞、自白等而認定長富公司應不知情（即無故意及過失），惟刑事判決之過失犯以有特別規定者為限，刑法偽造文書印文罪章根本無處罰過失犯之規定。況原審並未考量到長富公司自行將公司大、小章交予羅淑惠而未盡監督義務，即有過失之情。再者，本案在交易過程中，上訴人遲交貨，長富公司即會直接向上訴人催討，並拿上訴人所開立之發票據以報稅（倘如長富公司所稱其向羅淑惠訂貨，則應拿羅淑惠所開立之發票報稅），足見長富公司根本就授權羅淑惠向上訴人訂貨。又，工程完工後，長富公司即向台東縣政府辦理驗收，因須經驗收後才能領款，亦可證長富公司將所訂之材料用於該工程上。依上開判決意旨，民事審判不受刑事判決所為事實之認定，原審未加詳查，僅依刑事判決就認定長富公司並無故意、過失，稍嫌速斷。２、長富公司主張由花蓮地院107年度上字第25號民事判決、最高法院108年度台上字第835號民事裁定、花蓮地院107年度花簡字第497號刑事簡易判決，可證明本件蓋有長富公司之系爭契約上大小章，為羅淑惠冒用其名義盜蓋所借原使用於施工日誌及往來公文大小章所為，則系爭買賣契約並非存在於兩造之間，長富公司亦無須負表見代理之責云云。惟長富公司於105年12月5日時向因「花蓮鯉魚潭地區潭南」晶晟興業有限公司訂購黃金柚木等材料時，該訂購單（上證一）上即蓋有【經辦羅淑惠】之章。再者，謝堒（誤載為坤，以下相同誤載部分逕予更正）棟於高雄地院另案106年10月26日代理長富公司出庭，並自承為工務部經理，亦說明羅淑惠為對外採購人員。倘謝堒棟非工程部經理，竟能對該案件之內容進行實質答辯？傳喚羅淑惠為證人時，送達地點為長富公司營業地址？況該案長富公司要求羅淑惠負責，故羅淑惠委由謝琨源代為處理，但其答辯內容隻字未提羅淑惠偽造文書之內容？長富公司之答辯，顯與常情有違。再由長富公司向上訴人催告盡快給付訂購材料時，該函聯絡人除以長富公司名義發函外，該函之聯絡人為謝堒棟（上證二），而謝堒棟為被上訴人工程部經理，亦可證系爭買賣契約顯存在於兩造之間。３、由台東縣政府所回覆之資料中，長富公司於105年12月20日函覆台東縣政府「申報開工」（下稱開工覆函）、「工程竣工」（下稱竣工覆函）、「第一期估驗計價資料」（下稱估價覆函）之公文中，皆清楚記載長富公司之聯絡人為謝琨源（見台東縣政府函_府農漁0000000000卷1，第39頁、第49頁、第65頁，上證一），而開工覆函、竣工覆函及估價覆函中所記載之地址皆為花蓮縣○○鄉○○路0段000號、電話：00-0000000、傳真：00-0000000。對照長富公司與上訴人所簽之訂購單（見起訴狀附件一），所留之工務所地址、電話、傳真、行動電話皆與開工覆函、竣工覆函及估價覆函中之資料相同。而長富公司與千機公司簽約時（上證二），所留之地址、電話、傳真、行動電話亦與開工覆函、竣工覆函及估價覆函中所記載聯絡資料相符。４、另謝堒源將估價覆函發予台東縣政府後，台東縣政府方將工程款項支付予長富公司。再佐以開工覆函、竣工覆函之時間分別為105年12月20日、106年5月25日，上訴人與長富公司簽約之日期為106年2月間，長富公司（書狀誤載為上訴人）與千機公司簽約日期為106年5月9日（同上證二），而謝堒棟於高雄地院作證之時間點為106年10月26日。再依謝堒棟之證詞（上證三）可證羅淑惠應於105年間至106年5月間，仍為長富公司（書狀誤載為上訴人）之員工。５、再者，依羅淑惠的投保資料，並無任何以上騰公司或有福工程行投保之紀錄，顯見羅淑惠並非上騰公司或有福工程行之員工，且未提出任何契約或承攬報酬予羅淑惠之文書以資證明，顯見羅淑惠並非長富公司所稱其與羅淑惠間屬承攬關係。６、謝堒源與羅淑惠為夫妻關係（附件三），而謝堒源為有福工程行之負責人，並非長富公司之員工（附件四），長富公司除將向上訴人訂購之材料全部用於台東縣政府富岡漁港尼伯颱風災後復建工程外，向縣府領取台東縣政府富岡漁港尼伯颱風災後復建工程之工程款，皆是由謝堒源擔任聯絡人，且謝堒源並非長富公司之受僱人，卻可向台東縣政府請領台東縣政府富岡漁港尼伯颱風災後復建工程之領款人？可證長富公司與謝堒源、羅淑惠間應有共同承包或借牌招標之行為，非如長富公司所稱其為承攬關係。

（四）按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」民法第188條第1項前段定有明文。再按「民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內。」（最高法院109年度台上字第876號判決意旨參照）。本件縱認長富公司無須負授權之責（假設語氣），惟長富公司於高雄地院另案審理時，自承羅淑惠於106年間擔任其採購人員，而羅淑惠既為長富公司之受僱人，且羅淑惠乃利用長富公司（書狀誤載為上訴人）所交付之印章向上訴人訂購工程所需物品，此為執行職務之行為，依上開判決意旨，長富公司（書狀誤載為上訴人）應負連帶賠償責任。

（五）上訴聲明１、原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請部分均廢棄。２、上開廢棄部分，被上訴人長富營造有限公司應與羅淑惠連帶給付上訴人1,403,988元整。３、第二審訴訟費用由被上訴人長富營造有限公司負擔。

五、長富公司陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補充略以：

（一）上訴理由中主張長富公司與羅淑惠對上訴人為「共同侵權行為」云云，惟迄今上訴人仍不能說明「長富公司與羅淑惠」如何「共同侵害上訴人之權利」？倘若上訴人係認羅淑惠明知並未獲長富公司之授權，而偽冒長富公司使用長富公司印章與上訴人簽約，使得上訴人陷於錯誤而交付財物云云，則加害人為羅淑惠並非長富公司。且長富公司既係被偽冒的對象，則長富公司也是「被害人」不會是「加害人」，此見羅淑惠刑事偽造文書案列長富公司為「告訴人」之地位甚明。此外，長富公司更與羅淑惠無侵權行為之犯意聯絡。因此上訴人主張長富公司與羅淑惠為共同侵權行為云云，實有誤會。

（二）上訴人主張長富公司曾在高雄地院另案中自承『羅淑惠於106年間擔任長富公司之採購人員負責對外採購業務』云云，亦與事實不符。蓋以：１、上訴人所指高雄地院另案之開庭時間為「106年10月26日」，係在本件羅淑惠未經長富公司授權冒用印章與上訴人簽約事件遭長富公司知悉之後，當時長富公司要求羅淑惠要自行解決本件契約所衍生的問題。因此係由羅淑惠委託其○○「謝堒源」之○「謝堒棟」代理出庭。謝堒棟與其兄謝堒源當時一起分包長富公司之工程，並非擔任長富公司之工務部經理，可能是其為了代表出庭而為之不實陳述。故謝堒棟之說法不能代表長富公司之真意，且其所述並非事實。２、退步言之，該次筆錄記載之內容亦與上訴人於書狀中所記述者不同，筆錄之記載為：「之後由原告的業務經理簡志豪跟我們公司的對外採購人負羅淑惠議價」等語。並不存在「羅淑惠於106年間擔任長富公司之採購人員」，以及「負責對外採購業務」的說法。依謝堒棟之陳述，至多只能認定在該工程案中是由羅淑惠向簡志豪接洽採購，不足以認定羅淑惠有在長富公司任職並且擔任專職之採購人員，更不足以認定羅淑惠受僱於長富公司。上訴人上訴理由書中之記載，實有誤導之情形。３、再者，因為在106年10月26日高雄地院開庭斯時，羅淑惠尚未向花蓮地檢署檢察官自首偽造文書犯行（自首時間為106年12月28日），因此謝堒棟為協助羅淑惠對外掩飾羅淑惠所為之偽造文書犯行而為上開陳述，亦屬人之常情，不能因為謝堒棟於「另案」之陳述遽認長富公司有僱用羅淑惠擔任專職採購人員之事實。４、長富公司與羅淑惠間是屬「承攬關係」，亦即105年間羅淑惠就長富公司承攬之系爭工程進行分包，協助長富公司施作系爭工程。關於羅淑惠分包部分之工作，均約定由有福工程行或上騰公司連工帶料施作，有福工程行及上騰公司必須自行採購材料及負責施作。又因協力廠商為了辦理向業主申報工程進度等文書作業，羅淑惠因此要求長富公司交付一組公司大小章由其保管。雙方間並非「僱佣」關係。５、依調得之羅淑惠勞保投保資料所示，羅淑惠未曾加保於長富公司（含系爭工程施作期間）。是以，羅淑惠確實並非長富公司之員工，應可認定。且應足以認定並無「謝堒棟」於高雄地院另案中所稱：「羅淑惠於106年間擔任被上訴人之採購人員」，及「負責對外採購業務」的事實。

（三）上訴人109年4月29日民事準備狀中「二、」所載「再者，謝堒源於高雄地方法院簡易庭（106度雄簡字第1901號、下稱高雄案件）106年10月26日代理被上訴人出庭，並自承為工務部經理，……再由被上訴人向上訴人催告盡快給付訂購材料時，該函聯絡人除以被上訴人名義發函外，該函之聯絡人為謝堒源（上證二），而謝堒源為被上訴人工程部經理，亦可證買賣契約顯存在於兩造之間」云云，實有誤會。蓋以：１、106年10月26日代理長富公司出庭者並非「謝堒源」，而是謝堒源的○○「謝堒棟」，謝堒棟同在作工程，也與長富公司有工程業務往來。而謝堒源為羅淑惠之○○，一起經營有福工程行及上騰公司，並共同承作系爭工程。２、因此上證二之函文上記載「聯絡人：謝堒源」，實屬正常，又謝堒源並非長富公司之工務部經理，因此上證二顯不足以認定系爭買賣契約存在於上訴人與長富公司之間。

（四）上訴人上訴理由三、稱「被上訴人就本案有糾紛時皆由被上訴人自行與上訴人間協商，並未要求羅淑惠出面處理」云云並非事實。事實上長富公司一直以來就是要求羅淑惠自行處理，此部分如有疑問可請羅淑惠出庭作證。

（五）上訴人主張因為長富公司收取上訴人所開立之發票，因此有表見代理之適用云云。惟查：１、按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院60年台上字第2130號判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷，最高法院70年台上字第657號民事判例可稽。２、依系爭刑事判決認定羅淑惠偽造之文書共有12件，其中包括1件以長富公司名義與晶晟興業有限公司訂立之契約、5件以平順土木包工業與晶晟興業有限公司訂立之契約；1件以長富公司名義與上訴人圓加公司訂立之契約、1件以平順土木包工業名義與圓加公司訂立之契約。且該案已經判決確定。３、本件長富公司始終均主張並未與上訴人簽訂系爭訂購單，上訴人提出之訂購單上長富公司大小章係由羅淑惠未經長富公司同意盜蓋，何況長富公司從未對外宣示羅淑惠可持長富公司之印章對外訂貨，或知情羅淑惠持長富公司印章訂貨而仍容任之，羅淑惠以長富公司名義向上訴人訂購木材，應屬無權代理，本人即長富公司拒絕承認，該等買賣於長富公司自不生效力亦不符表見代理的要件。訂購單上長富公司大小章係由羅淑惠未經同意盜蓋之事實，亦有羅淑惠於系爭刑事案件審理時自承在卷，及系爭刑事判決羅淑惠有罪確定在案，並無疑義。４、再查，與本案事實相同，均是由羅淑惠趁利用持有長富公司僅授權填寫工作日誌及往來公文印章之機會，盜蓋印章之另案即晶晟興業有限公司（後更名為「東禾木業有限公司」）名義對平順土木包工業提出請求給付價金之事件，經花蓮地院以107年度上字第25號民事判決認定羅淑惠偽造平順土木包工業名義與晶晟興業有限公司即東禾木業有限公司所簽訂之契約並不成立，其理由略以：「按民法第16 9條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之貴任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年台上字第1281號判例意旨參照）。系爭5次訂購單上所蓋平順土木包工業之大小章或發票章，係羅淑惠未經平順土木包工業授權或同意，以其向平順土木包業所借原使用於施工日誌及往來公文之大小章盜蓋於系爭5次訂購單上，平順土木包工業並不知情，是系爭5次訂購單非由平順土木包工業出具；以及跳開發票為商業交易上常有之現象，不能僅憑統一發票買受人棚上記載為平順土木包工業，即謂平順土木包工業為買受人。……。至於東禾公司主張系爭5次訂購單部分買賣價金係由與平順土木包工業為同一老闆之長富公司所支付云云，惟本件兩造間既未就系爭5次訂購單成立買賣契約，即無給付價金之義務，是系爭5次訂購單之價金由何人清償或清償多少即無論述必要。」綜上，本件平順土木包工業並無表見代理之適用，是東禾公司主張平順土木包工業應負表見代理授權人責任云云，顯不足採。……七、綜上所述，東禾公司主張兩造間就系爭5次訂購單已成立買賣契約，為不足採，平順土木包工業抗辯系爭5次訂購單非其所出具尚屬可信。從而，東禾公司主張依雙方間買賣契約之約定及民法第367條規定，請求平順土木包工業給付1,544,839元及法定遲延利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。」（被證六）５、又查，上開107年度上字第25號民事判決，經東禾木業有限公司提起第三審上訴，案經最高法院108年度台上字第835號裁定駁回上訴確定，並於理由中明確表示：「……本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：上訴人於民國106年1月2日（傳真日期為同年月3日）、2月21日、3月6日、3月14日及3月29曰接到之訂購雙柱鐵木、太平洋鐵木之傳真「木料訂購單」，其上雖記載「客戶名稱：平順土木包工業（被上訴人）」，惟並非被上訴人所出具，而係被上訴人之下包謝琨源（即有福工程行）之妻訴外人羅淑惠冒用被上訴人名義，盜篕被上訴人所借原使用於施工日誌及往來公文之大小章所為，羅淑惠已經檢察官聲請簡易處刑，上開鐵木之買賣契約並非存在於兩造間。至跳開發票為商業交易所常見，不能僅憑統一發票買受人欄記載被上訴人名稱，即謂被上訴人為糸爭買賣契約之買受人。被上訴人與下包有福工程行間之工程承攬契約內容，並無授權羅淑惠以被上訴人名義對外訂購木料，被上訴人毋庸負表見代理之授權人責任等情，指摘為不當。並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查表見代理係本人未曾授輿代理權，因有表見事實，而使本人對善意無過失之第三人負授權人責任，與本人曾授與代理權但有限制，代理人逾越限制範面之越權代理情形，二者殊異。本件被上訴人否認曾授與有福工裎行代理權，上訴人又未能舉證證明，即與越權代理無涉。至被上訴人將其大小章交付有福工程行，以辦理施工日誌及往來公文特定事項，遭羅淑惠盜篕於木料訂購單上，被上訴人亳不知情。再佐以羅淑惠證稱：系爭工程木檯道發生監造單位要求要換木材的錯誤之後，我很急，工期已經到了，逾期會被罰款，發生這個錯誤之後，我也不敢讓平順土木包工業的老闆娘知道，因為對方也有付錢給我，我就自己處理，吳國明（上訴人法定代理人）可能怕我虧損付不出錢，就要求我使用平順土木包工業名義（被上訴人）來訂購鐵木，我就用平日做施工日誌跟往來公文使用的平順土木包工業印章再跟吳國明訂購鐵木，平順土木包工業並未授槿我可以用該印章對外訂購貨物等語，亦見上訴人就羅淑惠所為知之甚明。原審認被上訴人不負表見代理之授權人責任，並無遑背法令，附此敘明。……」（被證七）。６、由上開107年度上字第25號民事判決及最高法院108年度台上字第835號民事裁定可清楚證明，本件蓋有長富公司大小章之「材料買賣合約書」，既經系爭刑事判決認定，系爭買賣合約書上之長富公司大小章，係羅淑惠冒用被上訴人名義，盜蓋長富公司所借原使用於施工日誌及往來公文之大小章所為（被證八），則系爭買賣合約並非存在於兩造間甚明。從而，上訴人僅憑長富公司大小章曾交付羅淑惠，並經羅淑惠蓋於系爭買賣合約書上，即認應負表見代理人之責任，明顯與前開最高法院裁定之意旨相悖。

（六）綜上，上訴人既無證據得以證明長富公司有授權羅淑惠代理長富公司與上訴人簽立系爭買賣合約書，自不能僅憑其上有長富公司之大小章即謂長富為系爭買賣合約之買受人或應負表見代理之責。故上訴人之上訴並無理由。

（七）答辯聲明：１、上訴駁回。２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

六、本院得心證理由：

（一）本件兩造對系爭工程，係由長富公司承攬，羅淑惠以長富公司之名義，並使用長富公司之大小章，向上訴人以系爭契約訂購「屋頂金屬防火面板工程（不含封口板）」、「DECK」、「屋脊收邊」及「簷口、山牆收邊」等材料。羅淑惠於106年3月8日以長富公司名義，匯款702,215元定金予上訴人。上訴人則開立金額為702,215元、抬頭為長富公司之統一發票，長富公司並據以申報營業稅。上訴人分別於106年4月7日、106年4月15日、106年4月19日分3次交付材料，然仍有第三工區材料尚未交付。羅淑惠亦曾以長富公司名義向千機公司訂購與本件相同之工程材料等均不爭執（本院卷第214、215頁），所爭執之事項為：長富公司是否為系爭契約之當事人？有無表見代理？如長富公司為系爭契約之當事人，則上訴人有無依約給付材料？有無給付遲延或不完全給付之情事？長富公司與羅淑惠是否共同對上訴人為侵權行為？及長富公司有無不當得利即上訴人向長富公司請求與羅淑惠連帶給付1,403,988元，是否有理由等，以下分敘之。

（二）依上訴人所提證據，尚無法證明長富公司為系爭契約之當事人，理由如下：１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院105年度台簡上字第16號民事判決意旨參照）。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。２、系爭契約記載訂約之雙方當事人為上訴人與長富公司，而系爭契約內容及所蓋用之印文為真正，係屬常態，則持用長富公司印章簽約若係偽造，則為變態事實，主張該簽約係偽造者，自應就此變態事實負舉證之責任。本件長富公司主張系爭契約非其所簽立，自應由其負舉證責任。３、長富公司則提出羅淑惠前因未經長富公司實際負責人蘇色萍同意，盜蓋長富公司之印章於系爭契約上，而向上訴人行使該私文書，表示系爭契約所載貨物為長富公司所訂購之犯行，於106年12月28日具狀向花蓮地檢署檢察官自首後，經以107年度偵字第3665號、第3725號聲請簡易判決處刑，並經花蓮地院刑事庭以107年度花簡字第49 7號刑事簡易判決認犯行使偽造私文書罪而判處罪刑確定等情，有刑事自首狀影本附卷可稽（原審卷第33-37頁），並經依職權調取前揭系爭刑事案卷核閱無訛，自堪認定為真實。而羅淑惠於系爭刑事案件偵查中，於檢察事務官詢問時供稱：伊於系爭契約蓋用長富公司大小章未經長富公司同意，係於106年3月間在伊位於花蓮縣吉安鄉吉安路5段工務所內蓋章等語（花蓮地檢署107年度交查字第54號卷〈下稱交查卷〉第4頁至第4頁背面）；證人即長富公司實際負責人蘇色萍亦於檢察事務官詢問時證稱：伊並未授權羅淑惠在系爭契約上開蓋用長富公司之大小章，伊係事後才知道等語（交查卷第8頁正、背面），羅淑惠於偵查中之陳述及證人蘇色萍於偵查中之證述情節互核相符，並無顯然矛盾或不合理之處，均堪採信。以長富公司所提前開證據，堪信系爭契約上長富公司大小章確為羅淑惠未經長富公司同意而執以蓋用，是無從逕以系爭契約上有長富公司之大小章印文逕認長富公司為系爭契約之當事人。依前開之證據，足認系爭契約實為上訴人與羅淑惠所簽訂，其上載明客戶名稱被上訴人「長富營造有限公司」，註明「工程名稱：富岡尼伯特颱風災後復建工程」，並蓋用長富公司之大、小章，且長富公司對於其所收受由上訴人開立記載買受人為長富公司之統一發票等，均係羅淑惠未經長富公司同意及授權所為，核與系爭刑事判決認定相符。４、上訴人再主張長富公司於羅淑惠給付定金後收受上訴人開立之發票，並執以申報營業稅，且亦已收受上訴人交付之材料，應有承認系爭契約之意等語。長富公司就此辯稱系爭工程承包後係連工帶料轉由羅淑惠所負責之有福工程行或上騰公司承攬，而由羅淑惠依工程進度交付發票及收受材料，伊並非系爭契約之當事人等語。長富公司雖未能提出書面契約證明與羅淑惠間確有訂立承攬契約，惟參以其所提與羅淑惠及訴外人謝堒源之有福工程行、上騰公司等間之多項契約，及系爭刑事案件認定事實中之多項工程，長富公司辯稱此部分轉包契約係口頭約定等語，核與羅淑惠之供述相符，堪信為實在。而按營建工程之次承攬人要求再承攬人或供料廠商逕以原始承攬人為買受人開立統一發票，資為再承攬人或供料廠商向次承攬人領取轉包工程款之憑證，即俗稱「跳開發票」，乃商業交易上常有之現象，羅淑惠於系爭刑事案件中以刑事自首狀自承：伊經營之有福工程行、上騰公司與長富公司承攬系爭工程合作，分包長富公司施作該工程之部分工作，並由有福工程行、上騰公司連工帶料施作等語（原審卷第33、34頁），此節亦為長富公司所不爭執，則長富公司使用上訴人開立之發票應係屬「跳開發票」之情形。是不能僅憑上訴人收受羅淑惠交付定金後開立之統一發票，其買受人欄上記載為長富公司，及長富公司以上訴人開立發票申報營業稅而遽認長富公司係系爭契約之當事人。上訴人稱此非跳開發票之情形，並未能舉證證明，其主張尚非可採。５、至經本院調閱之羅淑惠投保資料，雖未曾以上騰公司或有福工程行投保之紀錄，惟亦無於長富公司投保之資料，然查，上騰公司及有福工程行之負責人謝琨源與羅淑惠為夫妻關係，上訴人對謝琨源為有福工程行之負責人，並非長富公司之員工部分亦不爭執，則長富公司以羅淑惠係實際代表上騰公司及有福工程行之人並不違常情，此亦得自本院調閱之系爭工程向台東縣政府富岡漁港尼伯颱風災後復建工程之工程款之聯絡人為謝琨源得以證之，故長富公司抗辯將系爭工程約定連工帶料轉包予羅淑惠承攬等語，依前開資料應可證明。至上訴人主張長富公司與謝琨源、羅淑惠間應有共同承包或借牌招標之行為云云，並未舉證證明，是其此部分之主張即屬無據。６、綜上所述，系爭契約係羅淑惠承攬長富公司之系爭工程，未經同意，自行以所保管用以申報工程進度等文書作業，未經同意使用於購買物品與上訴人簽訂之系爭契約，既未經長富公司同意，且長富公司亦未曾表見授與代理權之情形，故系爭契約之當事人應僅為上訴人與羅淑惠，並非長富公司甚明。是上訴人主張長富公司應依系爭契約之法律關係給付貨款云云，然長富公司並非系爭契約之當事人，是上訴人依系爭契約之法律關係，請求長富公司給付1,403,988元，即屬無據。

（三）長富公司於本件並無表見代理之情形：１、按民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年台上字第1281號判決意旨參照）。且「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條固定有明文。惟所謂表見代理，係指由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任而言。而所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實，主張本人應負授權人之責任；又所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，須以本人實際知其事實為前提，主張本人知此事實者，應負舉證之責」（最高法院60年台上字第2130號、68年台上字第1081號判決意旨參照）。上訴人主張長富公司應負表見代理之責任，依前開所述，自應就長富公司知悉訂立系爭契約且未反對等事實負舉證責任。２、上訴人主張長富公司將公司大小章交予羅淑惠，及以上訴人發票報稅等，自應承擔表見代理之責云云，業經本院認定於前，長富公司並未曾授權或於羅淑惠表示有代理權時未為反對表示，係依與羅淑惠間另有之承攬關係而為交付印章及收取發票等情，故上訴人主張有表見代理，並不可採信。３、上訴人再主張長富公司於高雄地院另案審理中，自承羅淑惠於106年間擔任其採購人員云云，惟查106年10月26日代理長富公司出庭者並非「謝堒源」，而是謝堒源的○○「謝堒棟」，有該案報到單在卷可參（本院卷第237頁），謝堒棟縱於當時代表長富公司，未能以此推認長富公司有自承羅淑惠於106年間擔任其採購人員之事實。上訴人以此推認長富公司有表見代理之行為云云，尚非可信。４、再者，台東縣政府之開工覆函、竣工覆函、估價覆函之公文中，雖皆由羅淑惠之○○謝堒源為聯絡人，所留資料相同等，而一般工程為避免有未依約轉包致生糾紛之情形（本件是否有違法轉包非本件所應審酌），並不會留存不同資料，此核與長富公司辯稱系爭工程轉包予羅淑惠部分相符，故長富公司於順利完成系爭工程並請領全部工程款完畢等情，尚無法因此推認長富公司全部授權羅淑惠處理該工程事宜，而應負授權之責等情，是上訴人此部分主張亦屬無據。５、上訴人主張之上開事實，雖據提出系爭契約上之印章為真正，且以長富公司名義匯款702,215元之定金予上訴人，貨物亦送至系爭工程使用等，然如前開所述，長富公司就羅淑惠在外以其名義與上訴人締約等情既不知情，亦無證據證明長富公司曾授權羅淑惠在外執其公司大小章向上訴人訂購系爭貨物，或長富公司有何使上訴人信以為以代理權授與羅淑惠之行為，則上訴人主張長富公司為系爭契約當事人，自屬無據。

（四）長富公司於本件並無與羅淑惠共同侵權行為，理由如下：１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同，民法第184條、第185條定有明文。又按民法第185條第1項所謂之數人共同不法侵害他人之權利，係指各行為人均曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件而發生同一事故者而言，是以各加害人之加害行為均須為不法，且均須有故意或過失，並與事故所生損害具有相當因果關係者始足當之；第2項所稱之幫助人，係指幫助他人使其容易遂行侵權行為之人，其主觀上須有故意或過失，客觀上對於結果須有相當因果關係，始須連帶負損害賠償責任（最高法院92年度台上字第1593號判決意旨參照）。２、上訴人主張長富公司與羅淑惠對伊為共同侵權行為，應連帶負損害賠償責任乙節，亦為長富公司否認，經查：⑴羅淑惠就本件，乃自承係冒用長富公司名義向上訴人訂購貨物，長富公司並不知情，羅淑惠亦因盜蓋長富公司印文於系爭契約，並行使之而犯行使偽造私文書罪經刑事庭判處罪刑等節，業據認定如前。則羅淑惠確有以前揭故意背於善良風俗之方法，致上訴人交付系爭貨物，惟長富公司對此部分並未參與且不知情，且上訴人所受損害並非民法上之固有權利，而僅受有純粹經濟上損失，尚不得依民法第184條第1項前段請求。又長富公司既對羅淑惠盜用其公司大小章乙事不知情，自難認有何以背於善良風俗侵害上訴人財產權行為之故意存在；且上訴人亦能未舉證證明長富公司有何違反保護他人法律之行為，則上訴人亦無從依據民法第184條第1項後段及第2項之規定請求長富公司對上訴人負侵權行為損害賠償責任。⑵揆諸前揭規定及解釋，上訴人既僅舉證證明羅淑惠對其有侵權行為，長富公司對其並無侵權行為，自不成立共同侵權行為。則上訴人固得請求羅淑惠對其負侵權行為損害賠償責任，尚無法據此請求長富公司負擔。

（五）本件長富公司取得上訴人交付之貨物，並非不當得利，理由如下：１、主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院103年度台上字第2198號民事判決參照）。２、上訴人主張長富公司無法律上原因，收受交付之系爭貨物而受有利益，為不當得利，依民法第179條之規定向長富公司請求相當於貨款之不當得利云云。然查，長富公司並不知羅淑惠冒用其名義向上訴人訂購系爭貨物，且系爭工程有關系爭貨物部分，乃羅淑惠經營之有福工程行、上騰公司向長富公司轉包，由有福工程行、上騰公司連工帶料施作等情，亦據本院認定如前。則實際上施作、分包系爭工程之部分工程，而收受系爭貨物之直接受益者，係羅淑惠或有福工程行、上騰公司。長富公司於系爭工程使用系爭貨物，係基於與羅淑惠間之承攬契約，並非無法律上原因取得，是上訴人亦無從請求長富公司返還不當得利。上訴人此部分之請求，應屬無據。

七、綜上所述，本件上訴人主張契約關係、表見代理、共同侵權行為及不當得利等法律關係向長富公司請求給付，所提證據並不足採，被上訴人之抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張長富公司應與羅淑惠連帶給付上訴人1,403,988元云云，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 8 月 27 日民事庭審判長法 官 邱志平法 官 李珮瑜法 官 王紋瑩以上正本係照原本作成。本件不得上訴。中 華 民 國 109 年 8 月 27 日書記官 徐文彬