給付承攬報酬

事實及理由

甲、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。上訴人有限責任臺灣第二照顧服務勞動合作社(下稱第二照服合作社)原起訴請求：上訴人臺北榮民總醫院玉里分院(下稱北榮玉里分院)應給付第二照服合作社新臺幣（下同）695,376元，及自履約爭議調解申請書送達北榮玉里分院翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行等語，復於原審審理期間變更請求為：北榮玉里分院應給付第二照服合作社695,376元，及自民國107年3月1日起至清償日止按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行等語（原審卷一第113頁）。經核屬擴張應受判決事項之聲明，是第二照服合作社於原審所為訴之變更，符合前開規定，原審准許變更尚無違誤。

二、本件第二照服合作社原起訴請求北榮玉里分院給付695,376元，經原審為第二照服合作社部分勝訴之判決，即命北榮玉里分院給付第二照服合作社294,918元及法定遲延利息，另就第二照服合作社其餘之訴駁回。第二照服合作社就第一審敗訴部分提起上訴；北榮玉里分院雖亦就其敗訴部分提起上訴，然對於判命給付294,918元中之6,562元，並未聲明不服，從而該6,562元及該部分法定年息5%利息因未提上訴而告確定，本院無從就此部分審理。乙、實體方面：壹、第二照服合作社主張：

一、北榮玉里分院於105年12月15日將照顧服務員勞務委外案件（標單案號：0000000000）公告上網，經評選後，依最有利標決標由第二照服合作社得標，兩造復於106年1月26日簽訂本件照顧服務員勞務委外契約（下稱系爭契約），約定履約期限為自106年2月1日起至108年1月31日止。第二照服合作社需依約提供一對多之照顧之團體照顧服務員（下稱照服員）及一對一照顧之自費照服員予北榮玉里分院，系爭契約性質為承攬契約。又就團體照服員部分，北榮玉里分院應依第二照服合作社每月填具之照服員申請表，以每人每班8小時核算1人次，並以當月上班天數（當月天數扣除週休2日，但不含國定例假日）給付第二照服合作社團體照服員每人次每月之價金32,000元。又兩造就系爭契約並無依團體照服員勞務費結構明細表採實支實付之約定，本件承攬報酬即應按每人次每月給付32,000元計付。本件第二照服合作社已指派照服員完成107年1月病人照料等工作，依系爭契約第6條約定，價金應於每月查驗後給付；所謂查驗，依系爭契約所附之作業規範（下稱系爭作業規範）第9條記載，係指第二照服合作社於每月月底時，檢附北榮玉里分院申請照服員名冊、當月照服員排班表暨簽到證明、照服員工作考核表後交由北榮玉里分院驗收後，北榮玉里分院即應付款。又第二照服合作社已提出107年1月之照服員班表、簽到記錄及工作考核等予北榮玉里分院，北榮玉里分院除爭執之勞、健保雇主負擔額、勞退金、營業稅共695,376元(含已確定之6,562元)而予剋扣外，其餘部分報酬均已如實支付，足徵第二照服合作社確已完成本件107年1月份勞務承攬工作，故第二照服合作社自得請求北榮玉里分院給付剩餘之107年1月份承攬報酬695,376元。北榮玉里分院剋扣承攬報酬，主張第二照服合作社之報酬請求權消滅，依舉證責任分配原則，北榮玉里分院應就權利消滅之規範依據，舉證以實其說。

二、又就北榮玉里分院所答辯剋扣金額理由部分，其中，所剋扣之102名照服員勞、健保費用中，該等照服員為第二照服合作社之社員，與第二照服合作社關係為合作關係，並非受雇於第二照服合作社，故依法無法以第二照服合作社為投保單位為該等照服員投保勞健保，其等已另行以花蓮縣個人健康照顧工作人員職業工會（下稱系爭工會）為投保單位加入勞、健保，第二照服合作社已給付109,095元予系爭工會再轉給勞保局為該等照服員繳納當月勞保費，及已給付57,557元予系爭工會再轉給健保局為該等照服員代繳當月健保費，上開102名投保於系爭工會之照服員享有與以第二照服合作社為投保單位之照服員相同之勞健保權益，照服員甚至免繳自負額，讓該等照服員實質收入增加。另就北榮玉里分院剋扣上開未以第二照服合作社為雇主之102名照服員之勞工退休金部分，第二照服合作社已以現金給付方式將勞工退休金給付予該等照服員，支出金額共121,704元，該等照服員可選擇以自營作業者自願提繳勞工退休金方式提繳於勞工退休金專戶或直接運用，均無不可，更與系爭契約要求第二照服合作社為照服員提繳退休金之意旨無違，概因退休金本質既屬遞延後付之工資（最高法院91年度台上字第1040號、92年度台上字第2152號判決意旨參照），退休金權利本歸屬照服員，第二照服合作社使照服員直接受領退休金而享有期前利用之利益，有利於照服員，亦與系爭契約保障勞動者之目的並無不合，故第二照服合作社因給付退休金而支出121,704元予上開照服員，北榮玉里分院亦無拒絕給付之理。何況關於投標文件(如本案之切結書及明細表)，係作為投標過程中風險評估，或為協助機關作最有利標之判斷，係作為廠商資訊揭露之用途，但並非契約內容或履約範圍之約定。以本案而言，系爭契約服務計畫書(表6)團體照服員勞務費給付結構明細表，其用意即在於資訊揭露，列出本案承攬報酬之組成，從結構明細表中各個薪給支出、福利支出、法定支出欄位所編列估算之支出金額，來說明標價之合理性，並非兩造用以確定承攬報酬數額之相關文件；關於系爭表6之給付結構明細表之真正用途，明明係用於資訊揭露，並非承攬報酬數額之具體約定乙節，亦可從系爭服務計畫書第43頁起(肆、標價組成說明)欄位以下，各個支出項目後方皆以「編列合理性」等文字之註記，加以佐證。第二照服合作社以使其下社員享有勞、健保之保障，並實際取得勞退金給付，第二照服合作社之給付已合於債之本旨。

三、又就北榮玉里分院所剋扣營業稅部分，第二照服合作社本件依法故無庸繳納營業稅，惟兩造已於106年7月以協議書（下稱系爭協議書）約定：「新結構表與實務作業（結構報及營業稅）未一致部分，已查明後修正，並至本院採購組更正內容」，而更正之內容則記載：「本社（即第二照服合作社）因免徵營業稅，爰此，營業稅移做社員及員工福利支出及其他各類獎金」（下稱系爭字句），北榮玉里分院自應依約支付該部分報酬305,600元。是北榮玉里分院以第二照服合作社未支出營業稅云云欲豁免其付款義務，洵屬無稽。退言之，財政部北區國稅局花蓮分局以108年12月3日北區國稅花蓮銷字第1080314192號函認為第二照服合作社應該繳納營業稅，財政部北區國稅局並於109年6月10日北區國稅花蓮銷字第1090352173號函通知第二照服合作社應於109年7月20日前繳清，故第二照服合作社自得依系爭契約第4條、第6條約定及民法第490條第1項、第505條規定，請求北榮玉里分院給付上開遭剋扣之勞、健保費、勞工退休金及營業稅費用等合計為688,814元(原請求695,376元扣除已確定之6,562元)。

四、另就第二照服合作社上開債權之遲延利息請求起算日部分，因107年1月份當月份總承攬報酬係第二照服合作社於107年2月28日開立發票向北榮玉里分院請求，經北榮玉里分院同意撥付除本件爭議數額外之金額，故應認107年1月之報酬應於107年2月底前撥付，核屬給付有確定期限者。又本件爭議數額若應於107年2月底前給付，北榮玉里分院迄今仍未支付，第二照服合作社得自北榮玉里分院遲延時起即107年3月1日起請求其支付利息等語，並於原審聲明：(一)北榮玉里分院應給付第二照服合作社695,376元，及自107年3月1日起至清償日止按年息5%計算之利息；(二)願供擔保，請准宣告假執行。於本院之(一)上訴聲明：1.原判決關於駁回第二照服合作社後開第2項請求及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判，除確定部分外均廢棄；2.上開廢棄部分，北榮玉里分院應再給付400,458元，及自107年3月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)答辯聲明：北榮玉里分院之上訴駁回。貳、北榮玉里分院則以：

一、兩造訂立系爭契約，第二照服合作社於本件投標時有提出「保障勞工權益切結書」（下稱系爭切結書）承諾：「於得標後派駐機關之服務人力均為僱用勞工，並依法投保勞工保險、全民健康保險及提撥勞工退休金，亦將依法履行相關勞工權益保障事項」等語，且系爭契約第5條第1項約定「契約價金，除另有規定外，含乙方（即第二照服合作社）及其人員依中華民國法令應繳納之稅捐、規費及強制性保險之保險費。」、同條第3項約定「乙方履約遇有下列政府行為之一，致履約費用增加或減少者，契約價金得予調整：1.政府法令之新增或變更。2.稅捐或規費之新增或變更。3.政府公告、公定或管制價格或費率之變更。」、第9條第17項第2款則約定：「乙方對其派至機關提供勞務之照顧服務員，應依法給付工資，依法投保勞工保險、就業保險、全民健康保險及提撥勞工退休金，並依規定繳納前述保險之保險費及提繳勞工退休金」，且第二照服合作社於參加投標時提出服務建議書（下稱系爭建議書）第肆章標價組成說明一載明「承作本專案各項工作成本分析及其單價組成（含每一團體及自費照服員之基本薪資結構，勞健保、提撥退休準備金及各項管理費）」，另於該計畫書之附表6團體照服員勞務費用給付結構明細表（玉里、鳳林、臺東分院，下稱系爭明細表）記載分為薪資支出、福利支出、法定支出及營運支出，其中包含勞退金6%為薪資支出；勞保費、健保費與營業稅5%為法定支出，且係以第二照服合作社為投保單位之情形，故第二照服合作社應受系爭契約、系爭承諾書及建議書約定內容之拘束。本件勞務採購第二照服合作社請求107年1月份由北榮玉里分院所扣款款項695,376元中，除其中之6,562元北榮玉里分院同意給付第二照服合作社外（此部分業已確定），其餘部分係因第二照服合作社違反系爭契約約定，於該月份中提供非受雇於第二照服合作社之團體照服員服務人次共102人，即該等照服員非以第二照服合作社為勞、健保之投保單位，而係以系爭工會為投保單位，且未為其等提撥扣繳勞工退休金，故按該102人次，每人勞保費1,544元、健保費952元、勞工退休金1,261元計算後，合計於當月份之承攬報酬中分別扣除157,488元（勞保部分）、97,104元（健保部分）、128,622元（勞工退休金部分），且因第二照服合作社為毋庸繳納營業稅之單位，其履約費用因免繳營業稅而減少，故依系爭契約第5條第3項約定，北榮玉里分院即據以調整減少契約價金即減少給付該月份之營業稅金額305,600元予第二照服合作社。

二、至於第二照服合作社雖主張有為投保系爭工會之照服員繳納勞健保費用，然該等支出並非兩造於系爭契約約定之支出項目，充其量為第二照服合作社之任意給付，北榮玉里分院自無須就第二照服合作社違反契約約定之支出項目負給付義務。且就勞保保費部分，若以第二照服合作社為投保單位時，依法由照服員負擔20%、投保單位負擔70%、政府負擔10%。但改以職業工會為投保單位，照服員負擔60%、職業工會負擔0%、政府負擔40%。易言之，第二照服合作社依法無需負擔任何勞保保費，反而使政府之負擔從10%提高到40%。縱使，第二照服合作社替照服員繳納系爭工會勞保費，實質上也就減少支付10%（從原來應負擔70%，減為負擔60%），第二照服合作社已從中牟取10%勞保費，以及讓政府額外負擔30%，讓照服員原本負擔20%則提高到60%。又就健保保費部分，若以第二照服合作社為投保單位，由照服員負擔30%、投保單位負擔60%、政府負擔10%。但以職業工會為投保單位時，照服員負擔60%、職業工會負擔0%、政府負擔40%。易言之，第二照服合作社依法無需負擔任何健保保費，反而政府之負擔從10%提高到40%，讓政府額外負擔30%，讓照服員原本負擔30%提高到60%。第二照服合作社上開行為已屬違反系爭契約。再就勞退金部分，依系爭契約第9條第17項第2款約定，第二照服合作社應按勞工退休金條例之規定為照服員辦理提撥及提繳勞工退休金，但第二照服合作社自陳直接將款項交予勞工個人，此已損及勞工權益，且應屬第二照服合作社之任意給付，違反系爭契約約定，故北榮玉里分院並無給付此部分報酬之義務，否則，倘第二照服合作社就此仍有權請求此部分報酬，無異鼓勵第二照服合作社以此方式繼續損害勞工權益。

三、又就北榮玉里分院所扣營業稅金額部分，兩造於106年7月做成之未記載日期之系爭協議書第2點記載「另薪資結構表與實務作業（結報及營業稅）未一致部分，已查明後修正，並至本院採購組更正內容。」，其意旨即為系爭服務計畫書所附之系爭明細表與實務作業（即財政部第00000000000號函同意本會所屬榮家與營業人簽訂之照顧服務員委外採購契約免徵營業稅之規定）未一致，故本件並無上開財政部函釋適用，又系爭字句內容雖為當時北榮玉里分院承辦人員鄭明雄所書寫，但此並未經北榮玉里分院同意及做成書面紀錄，且鄭明雄證稱為退輔會謝專員要求伊修改，但此已違反系爭契約第16條第5項所約定之「契約之變更，非經機關及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章，無效。」契約要式性條件，且內容亦違反上開財政部函釋，故該手寫記載之約定應屬無效。更何況，系爭字句因有適法性之疑義，故北榮玉里分院於106年10月12日以北總玉醫採字第1061200127號函文向第二照服合作社表明「…二、因營業稅屬法定稅捐，貴社雖主張免納營業稅，惟本勞務承攬案性質是否符合『加值型及非加值型營業稅法』相關條款免徵營業稅定義尚有爭議，本院業已依上級機關輔導會指示函請財政部釋疑，將依據釋疑結論辦理。三、綜上所述，為避免爾後履約徒生爭訟，請貴社立即停止使用修正後之『團體照服員勞務費給付結構明細表』，並恢復使用修正前之明細表，待財政部事宜有結論後，配合法令辦理。」。第二照服合作社收到上開函文後，隨即以106年10月12日原貳護字第01655號函回覆稱：「查本社業依據貴院106年7月10日北總玉醫採字第1069905311號函修正『勞務費給付明細表』並於7月10日雙方完成契約修訂在案，惟貴院認適法性未臻周延，為此，本社同意依來函說明二辦理。」。換言之，第二照服合作社已知悉該部分文字之新增有適法性疑義之問題，並同意停止該部分之效力及適用。再退萬步言之，系爭字句之內容業已限定營業稅之用途，係屬給付之條件，而第二照服合作社對於是否用於社員及員工福利支出及其他各類獎金，迄今未見提出相關舉證，請求亦屬無理由。再者，第二照服合作社就上開新修正之文字已同意於106年10月12日停止該修正部分之效力，而本案爭執之費用係發生在107年1月，已非在該新修正文字效力之有效期間內，自無受該新修正文字之拘束。

四、第二照服合作社於原審從未主張勞、健保費254,592元及勞退金128,622元，係屬於附表6新修正文字「本社因免繳營業稅，援此營業稅移作社員及員工福利支出及其他各類獎金」之「移作社員及員工福利支出及其他各類獎金。」，原審認為「…雖不符合前揭所述系爭契約所約定第二照服合作社應負擔之照服員勞、健保及勞工退休金之雇主負擔額要件，但核其性質，仍屬對107年1月間參與本件勞務之照服員之福利及獎金支出…」係就當事人所生明知攻擊防禦方法(甚至是請求權基礎)，歸之於當事人，殊難認為適法。退言之，縱使(假設語)無前述所指違誤，惟原判決將第二照服合作社未依契約所為之任意給付，予以認列為對照服員之福利及獎金支出，於系爭契約所附之表6之勞務費給付結構明細，所列載之「福利支出」限於五一勞動津貼、意外醫療保險、雇主意外責任暨職災再保險、三節獎金及其他各類獎金、置裝費、體檢費、請假給付平均支出等，惟卻將幫社員繳納勞、健保費、現金支付勞退金等支出「充作」福利支出，與契約約定不符。實際支出之給付，其項目不對，內容不對、時間不對、對象不對，根本不符合新修正文字之給付條件，則給付之條件未成就，北榮玉里分院仍無給付之義務。

五、於原審判決後國稅局對第二照服合作社核課營業稅之事實，依據照顧服務員勞務委外作業規範第八點、(一)、2：「付款方式：經機關構驗收合格簽請首長核准覈實結報；…」等語，第二照服合作社應依據所提出團體照服員勞務費用給付結構明細表之內容，以及提出實際已繳納營業稅之單據憑證，再經北榮玉里分院驗收並覈實結報。第二照服合作社迄今尚未繳納，其請求依約給付營業稅費用之義務，尚未生效，自應駁回其此部分之請求等語，資為抗辯，並於原審聲明：(一)第二照服合作社之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。並於本院陳明：(一)答辯聲明：第二照服合作社之上訴駁回。(二)上訴聲明：1.原判決關於命上訴人給付超過6,562元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。參、兩造爭執與不爭執事項（本院卷第79頁，並由本院依兩造主張及卷證資料為文字修正）：

一、不爭執事項（原審卷一第194頁反面至195頁；本院卷第115至116頁）：(一)兩造曾於106年1月26日簽訂系爭契約，契約內容如原審卷一第10至82頁，約定履約期限為106年2月1日至108年1月31日，該契約為承攬契約性質。報酬給付方式為次月結算上一個月整個月的勞務報酬，並於次月給付。(二)107年1月份之本件契約勞務第二照服合作社已完成給付，北榮玉里分院暫扣第二照服合作社報酬金額為695,376元，扣除北榮玉里分院上開同意給付第二照服合作社之金額6,562元(此部分金額本息已確定)後，為688,814元，北榮玉里分院主張扣款方式為第二照服合作社投保系爭工會人數為102人次，分別乘以雇主就每人勞保法定支出1,544元、健保法定支出952元、勞退金支出1,261元，合計金額為383,214元。另外扣除營業稅金額為305,600元（107年1月份第二照服合作社提供之照服員人數為191人，以每人價金32,000元計算，總勞務報酬6,112,000元，再乘以5%營業稅）。上開金額合計為688,814元。(三)107年1月份，第二照服合作社提供本件勞務之照服員部分，就其等中投保系爭工會人數102人部分，第二照服合作社已給付109,095元予系爭工會再轉給勞保局為該等照服員繳納當月勞保費、第二照服合作社已給付57,557元予系爭工會再轉給健保局為該等照服員代繳當月健保費。(四)107年1月份，第二照服合作社提供本件勞務之照服員，就其等中投保系爭工會人數102人部分，第二照服合作社有實際給付該等照服員共121,704元（第二照服合作社主張是代替勞工退休金的提撥，北榮玉里分院主張是任意給付）。(五)財政部北區國稅局花蓮分局於108年12月3日以北區國稅花蓮銷字第1080314192號函所附核定稅額（包含本案所列107年1月份的營業稅305,600元）。

二、本件爭點厥為：(一)北榮玉里分院未給付107年1月份承攬報酬中有關勞、健保費用部分之金額，有無理由？(二)北榮玉里分院未給付107年1月份承攬報酬中有關勞工退休金費用部分之金額，有無理由？(三)北榮玉里分院未給付107年1月份承攬報酬中有關營業稅費用部分之金額，有無理由？(四)若認定第二照服合作社依法應繳納營業稅305,600元，是否應於第二照服合作社實際繳稅後始得向北榮玉里分院請求給付。(五)本件第二照服合作社依系爭契約第4條、第6條約定及民法第490條第1項、第505條第1項規定，請求北榮玉里分院給付上開688,814元之報酬金額及利息等，有無理由？肆、本院之判斷：

一、北榮玉里分院未給付107年1月份承攬報酬中有關勞、健保費用部分之金額，有無理由？(一)謹按：

1.稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有明文。

2.又系爭契約第2條第1項約定：契約文件及效力：(一)契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。4.契約本文、附件及其變更或補充。5.依契約所提出之履約文件或資料。

3.系爭契約第3條第1項約定：履約標的之項量及規格（範）：廠商應給付之標的及工作事項；詳如作業規範。

4.系爭契約第4條約定：契約價金之給付：(一)契約價金：契約總價金361,530,000元，各類照服員給付價金詳如「作業規範」附件1。(二)付款方式：詳如作業規範八規定。

5.系爭契約第6條第1、9項約定：契約價金之給付條件：(一)契約依下列規定辦理付款：1.團體照顧服務員：查驗後付款。2.自費照顧服務員：由廠商逕與申請人（僱用者）協議（商），並由僱用者或其親屬自行結算給付廠商，機關不代收、不代付照服員費用。3.乙方（即第二照服合作社）履約有下列情形之一者，機關得暫停給付契約價金至情形消滅為止：(1)履約有瑕疵經書面通知改善而逾期未改善者。(2)未履行契約應辦事項，經通知更換仍延不辦理。(3)乙方履約人員不適任，經通知更換仍延不辦理者。(4)乙方對其派至機關提供勞務之派遣勞工，未依法給付工資，未依規定繳納勞工保險費、就業保險費、全民健康保險費或未提繳勞工退休金，且可歸責於廠商，經通知改正而逾期未改正者。(5)其他違反法令或契約情形。…(九)乙方履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方（即北榮玉里分院）得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金抵扣。

6.系爭契約第7條約定：稅捐：(一)以新臺幣報價之項目，除招標文件另有規定外，應含營業稅。但由自然人投標者，不含營業稅。(二)財政部第00000000000號函同意退輔會所屬榮家與營業人簽訂之照顧服務員委外採購契約免徵營業稅之規定。

7.系爭契約第9條第17項第2、3、4款約定：勞工權益保障：2.乙方對其派至機關提供勞務之照顧服務員，應依法給付工資，依法投保勞工保險、就業保險、全民健康保險及提繳勞工退休金，並依規定繳納前述保險之保險費及提繳勞工退休金。另廠商為自營作業者，應提出勞工保險及全民健康保險投保證明文件。如依法不得參加勞工保險者，應提出履約期間參加含有傷害、失能及死亡保障之商業保險相關證明文件。如依法不得參加勞工保險者，應提出履約期間參加含有傷害、失能及死亡保障之商業保險相關證明文件。3.乙方應於簽約後10日內，檢具派至機關提供勞務之照顧服務員名冊（包括勞工姓名、出生年月日、身分證字號及住址）、勞工保險被保險人投保資料表（明細）影本及切結書（具結已依法為其派遣勞工投保勞工保險、就業保險、全民健康保險及提繳勞工退休金，並依規定繳納前述保險之保險費及提繳勞工退休金）送機關備查。4.機關發現乙方未依法為其派至機關提供勞務之照顧服務員，投保勞工保險、就業保險、全民健康保險及提繳勞工退休金或違反勞動基準法及性別工作平等法等法情事者，應限期改正，並通知目的事業主管機關依法處理。上開勞工如受有損害，由廠商負責賠償派遣勞工之損害。

8.系爭契約第13條第1項約定：驗收。(一)驗收方式：由機關自行依作業規範九（驗收方式）之規定辦理（原審卷(一)第10至15頁）。

9.又系爭作業規範第1條第3項約定：需求機構及人數詳如附件1，表內所列需求人數，僅供廠商參考，非為實際訂購數量。履約屆滿時，機構訂購數量未達前述需求人數時，廠商不得依此向機關求償。

10.系爭作業規範第5條第13項約定：廠商僱用之照服員或其員工依勞動基準法相關規定辦理（如投保所屬照服員勞工保險、健康保險及提撥退休準備金、提繳退休金等），並將地方政府核准之勞工工作規則副知契約機構。

11.系爭作業規範第8條第1項約定：照服員價金與付款方式：(一)團體照服員：1.價金：機構依每月所填具之照服員申請表以每人每班8小時核算1人次並以當月上班天數（當月天數扣除周休二日，但不含國訂例假日），給付廠商團體照服員每人次每月之價金，依本會核定各地區金額辦理（並得依本院預算額度或新規定調整之）。本(9)區各機構團體照服員每人次每月價金如下：(1)玉里分院、鳳林分院及台東分院等三機構，以32,000元整計。(2)花蓮榮家、馬蘭榮家等二機構，以31,000元整計。2.付款方式：經機構驗收合格簽請首長核准覈實結報；屬本會公會補助之照服員費用，陳報本會核撥專款匯入廠商指定帳戶。自費僱用部分應由病患（住民）支付費用。

12.系爭作業規範第9條第1項約定，驗收方式：(一)團體照服員：各機關須每日就廠商照服員出勤簽到簿，由機構護理長或堂隊長查核後加蓋「職章」，如有工作缺失亦需紀錄備查；另以每月月底為基準，廠商應檢附機構申請照服員病患（住民）名冊（如附件5）、照服員薪資表（如附件6）、照服員薪資支領名冊（如附件7）、當月照服員排班表與簽到證明、照服員工作考核表及至前月止為照服員繳納法定保險費之證明（勞工保險局、中央健康保險署列印之勞健保投保薪資、勞退月退月提繳工資等），交由機構辦理驗收；且每半年召開審查會議考核廠商之執行成效與履約管理情形（原審卷一第19頁反面至21頁）。(二)北榮玉里分院主張第二照服合作社於107年1月份所提供之擔任本件勞務採購之照服員中有102人次，並非依系爭契約約定提供為以第二照服合作社為雇主投保勞健保之照服員，第二照服合作社實際上並無支出依系爭明細表所載之法定支出勞、健保雇主應負擔額項目金額部分，故依系爭契約約定，北榮玉里分院即無給付該部分報酬予第二照服合作社之義務等語，第二照服合作社則稱其已完成當月份之勞務工作，且本件並未規定為實支實付契約，且亦有為上開照服員繳納其等於系爭工會投保之當月份勞、健保費用，故北榮玉里分院抗辯並無理由等語。(三)經查，系爭契約第4條約定契約總價金為361,530,000元，各類照服員給付價金如系爭作業規範之附件1，系爭作業規範及附件1均載明本件勞務採購之需求人數僅為參考，機構訂購數量未達需求人數時，第二照服合作社並不得向北榮玉里分院求償。亦即屬承攬契約之系爭契約雖有總報酬之約定，但實際上仍要按北榮玉里分院需求及第二照服合作社提供之照服員人數計算實際給付第二照服合作社報酬，故本件應非單純總價承攬契約，合先敘明。(四)再者，由系爭契約締約時第二照服合作社所出具之保障勞工權益切結書（下稱系爭切結書）載明「本廠商參與臺北榮民總醫院玉里分院辦理之照顧服務員勞務委外/00000000000」勞務採購案（屬勞務承攬性質）之投標，承諾於得標後派駐機關之服務人力均為僱用勞工，並依法投保勞工保險、全民健康保險及提繳勞工退休金，並依規定繳納前述保險之保險費及提繳勞工退休金，亦將依法履行相關勞工權益保障事項。……」等語（原審卷一第30頁）。另第二照服合作社提出之系爭明細表（原審卷一第61頁）分做薪給支出、福利支出、法定支出、營運支出等項目單價金額，合計為32,000元，其中薪給支出部分之團體照服員基本薪資為21,009元/月，法定支出之雇主負擔勞保費為1,544元/月（之後修正），健保費為952元/月（之後修正）。因系爭切結書及明細表均為第二照服合作社於本件締約時所提出之投標文件，並經北榮玉里分院評選後決標予第二照服合作社，依系爭契約第2條約定，此等文件自應屬系爭契約之一部。(五)又系爭切結書已載明第二照服合作社切結其所提供服本件勞務之團體照服員均為其僱用勞工，且系爭明細表上所載之法定支出之雇主負擔勞、健保費金額均係以第二照服合作社於本件提供履約之團體照服員基本薪資為21,009元，且以第二照服合作社為投保單位時，依法為雇主之第二照服合作社須負擔之負擔額。故第二照服合作社於履行系爭契約之勞務採購時，所提供之團體照服員自應為以第二照服合作社為雇主且由第二照服合作社為勞健保之投保單位之照服員，始符合契約約定。至於第二照服合作社雖為合作社之組織，但實務上其仍可為其社員參加勞工保險（原審卷一第204頁所附之行政院勞工委員會98年4月3日勞保2字第0980006307號函釋意旨參照），且第二照服合作社亦自陳於本件履約之部分團體照服員亦有為其投保勞工保險之情況（原審卷一第129頁），足見第二照服合作社於本件履約確實係有以自身為雇主為具其社員身分之團體照服員投保勞工保險之可能。(六)又系爭契約第6條第9項約定，履約有未完全履約時，北榮玉里分院得自應給付之報酬中扣抵，而系爭明細表所載之雇主負擔勞、健保費金額費用係以第二照服合作社為雇主去計算核定，再由上開兩造不爭執(三)事項可知，107年1月份第二照服合作社提供本件勞務之團體照服員中，以系爭工會而非第二照服合作社為勞、健保之投保單位人數共102人，第二照服合作社雖已給付109,095元予系爭工會再轉給勞保局為該等照服員繳納當月勞保費、及給付57,557元予系爭工會再轉給健保局為該等照服員代繳當月健保費，但第二照服合作社此等支出僅係讓該等照服員毋庸自行負擔其等本應負擔之勞、健保費用自負額，其性質屬對該等照服員之員工福利（或薪資）支出，與系爭明細表所載之法定支出中雇主負擔勞保費為1,544元/月（之後修正），健保費為952元/月（之後修正）等之性質應屬類似要繳予國家稅收之性質迥然不同，是以，第二照服合作社就此部分確已不合於系爭契約約定而有未完全履約之情，故北榮玉里分院依系爭契約第6條第9項約定，未給付第二照服合作社107年1月份承攬報酬中有關勞、健保費用部分之金額即254,592元（計算式：102×1,544＋102×952＝254,592），應有理由。

二、北榮玉里分院未給付107年1月份承攬報酬中有關勞工退休金費用部分之金額，有無理由？(一)按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。雇主應為第7條第1項規定之勞工(指本國籍勞工)負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%。勞工退休金條例第6條、第14條第1項定有明文。(二)本件北榮玉里分院主張第二照服合作社於107年1月份所提供擔任本件勞務採購之照服員中有102人次，並非依系爭契約約定提供以第二照服合作社為雇主投保勞保之照服員，第二照服合作社實際上並未依勞工退休金條例等為其等照服員提撥及提繳勞工退休金，第二照服合作社並無支出依系爭明細表所載之薪給支出勞退金雇主應負擔額項目金額部分，故依系爭契約約定，北榮玉里分院即無給付該部分報酬予第二照服合作社之義務等語，第二照服合作社則稱其已完成當月份之勞務工作，本件並未規定為實支實付契約，且該等照服員為第二照服合作社之社員，其等間為合作關係，並非勞雇關係，第二照服合作社亦有實際發放現金予該等照服員代替勞退金之支出，已使旗下社員享有勞、健保之保障，並實際取得勞退金給付，履行債務已合於債之本旨，故北榮玉里分院抗辯並無理由等語。(三)經查，第二照服合作社於系爭契約締約時已出具系爭切結書，並載明提供本件勞務採購之服務人力均為其雇用勞工，並將依法提繳勞工退休金，此已屬系爭契約約定之一部，且系爭契約第9條第17項第2、3款約定，第二照服合作社本應為其照服員提繳勞工退休金，故第二照服合作社自應受該等約定之拘束。至於第二照服合作社雖為合作社組織，但實務上其亦有為其社員辦理提繳勞工退休金之可能（原審卷一第204頁所附之行政院勞工委員會98年4月3日勞保2字第0980006307號函釋意旨參照），且第二照服合作社亦自陳於本件履約之部分團體照服員社員有為其投保勞工保險及提撥勞工退休金之情況（原審卷一第129頁），足見第二照服合作社於本件履約確實係有以自身為雇主為具其社員身分之團體照服員投保勞工保險並提撥勞工退休金之可能。(四)再由上開兩造不爭執事項(四)內容可知，107年1月份第二照服合作社提供本件勞務之照服員，就其等中投保系爭工會人數102人部分，第二照服合作社有實際給付該等照服員共121,704元，第二照服合作社就此金額之主張係為代替該等照服員勞工退休金之提撥，但此與系爭明細表所載之薪給支出中雇主負擔勞工退休金提撥金額為1,261元/月，係應按勞工退休金條例提撥並儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之規定不符，且第二照服合作社上開所為亦已違反勞工退休金條例第6條之規定，是以，第二照服合作社就此部分確已不合於系爭契約約定而有未完全履約之情，故北榮玉里分院依系爭契約第6條第9項約定，未給付第二照服合作社107年1月份承攬報酬中有關勞工退休費用部分之金額即128,622元（計算式：102×1,261＝128,622），應有理由。

三、北榮玉里分院未給付107年1月份承攬報酬中有關營業稅費用部分之金額，有無理由？(一)按系爭契約第5條約定：契約價金之調整。(一)契約價金，除另有規定外，含乙方及其人員依中華民國法令應繳納之稅捐、規費及強制性保險之保險費。(二)中華民國以外其他國家或地區之稅捐、規費或關稅，由乙方負擔。(三)乙方履約遇有下列政府行為之一，致履約費用增加或減少者，契約價金得予調整：1.政府法令之新增或變更。2.稅捐或規費之新增或變更。3.政府公告、公定或管制價格或費率之變更。(四)前款情形，屬中華民國政府所為，致履約成本增加者，其所增加之必要費用，由機關負擔；致履約成本減少者，其所減少之部分，得自契約價金中扣除。屬其他國家政府所為，致履約成本增加或減少者，契約價金不予調整。(五)財政部第00000000000號函同意本會所屬榮家與營業人簽訂之照服員委外採購契約免徵營業稅之規定。第16條第5項約定：契約變更及轉讓。(五)契約之變更，非經機關及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效（原審卷一第11、16頁反面）。(二)北榮玉里分院主張第二照服合作社於107年1月份之本件勞務採購並未依法繳納營業稅，故依系爭契約第5條約定調整後減少該部價金給付，另外，系爭明細表上之系爭字句並未依北榮玉里分院行政流程及系爭契約變更程序為契約變更，故該字句之約定應屬無效，且第二照服合作社亦曾回函同意停止該字句約定之效力。況且，系爭字句之內容業已限定營業稅之用途，係屬給付之條件，而第二照服合作社對於是否用於社員及員工福利支出及其他各類獎金，迄今未見提出相關舉證，故北榮玉里分院即無給付該部分報酬予第二照服合作社之義務等語。並提出北榮玉里分院106年10月12日北總玉醫採字第1061200127號書函、第二照服合作社106年10月12日原護貳字第01655號函文各1份為證（原審卷一第172、198頁）。第二照服合作社則稱：兩造已合意約定系爭字句之內容，並做成協議書，且蓋有北榮玉里分院機關及法定代理人之用印，亦即已完成契約變更之程序，故北榮玉里分院應受該字句內容之拘束而應給付該月份營業稅項目之報酬金額即305,600元等語，並提出協議書1份為證（原審卷一第61頁反面）。(三)經查：

1.系爭明細表上已載明第二照服合作社應支出本件勞務採購之營業稅每人次以1,600元計算等語。系爭協議書載明：「…

二、另薪資結構表與實務作業（結報及營業稅）未一致部分，已查明後修正，並至本院採購組更正內容。……中華民國106年7月日」等語，且該協議書上蓋有兩造之大小章。另手寫於系爭明細表上之系爭字句則記載「本社因免徵營業稅，爰此，營業稅移做社員及員工福利支出及其他各類獎金」，系爭明細上亦蓋有北榮玉里分院之大小章等語（原審卷一第61頁）。

2.又證人鄭明雄於原審證述：我在104年9月中旬到106年9月間於北榮玉里分院處任職，是在採購組擔任科員；本件的勞務採購契約我是承辦人；簽約的過程我了解；原審卷一第61頁之給付結構明細表及協議書（即系爭明細表及系爭協議書）這份資料我有看過，上面有用手寫改過的痕跡，經過清楚，時間已經不記得，我記得這是在作結報的時候，勞保、健保部分是因為廠商投標時放舊的資料要改成新的資料，是第二照服合作社通知退輔會的承辦人謝宜君專員改的，上面手寫的字體都是我寫的，是謝專員叫我改的；結報就是依契約規定每個月到期時要計算費用給第二照服合作社的意思；系爭明細表上所載之系爭字句的意思是本來第二照服合作社是合作社不用交營業稅，所以謝專員說因為免繳營業稅，所以這筆錢要撥到員工福利那邊去，這樣才可以作結報，把錢給第二照服合作社；後面的系爭協議書，看起來像是我寫的，但我沒什麼印象；協議書的第2項是要說明表6也就是系爭明細表做修正系爭協議書為什麼會有北榮玉里分院的大小章我沒有印象。但是按照程序是要寫一個便簽，直接給副院長核准就可以，我記得是這樣；第二照服合作社本件契約申請的費用相關資料會經過我們，在報請退輔會審核後，才會核發費用；退輔會的謝專員在辦理本件結報時發現第二照服合作社不用繳營業稅，就指示我們把營業稅部分弄到員工福利金那邊去；我的意思是說營業稅部分還是按契約規定要給，即使第二照服合作社沒有支出營業稅部分，也不需要扣該部分之價金；是謝專員指示的，我好像沒有跟我的上級即北榮玉里分院主任或副院長報告，因為謝專員說很趕就叫廠商來協調蓋印章，雙方合意就可以；好像沒有經北榮玉里分院院方的同意，好像雙方合意就可以，就是有請第二照服合作社來確認數字沒有錯，下方文字也有經過第二照服合作社他們同意；我們只是變更這個系爭明細表，其它契約沒有動；就是蓋在這張表上面的北榮玉里分院的大小章；我們認為章蓋在上面的就可以了，所以下方沒有蓋章；協議書製作的時間與系爭明細表修正的時間是否為同一次修正我不記得了；系爭協議書的內容第2點有寫到未一致部分這應該也是謝專員發現；實務作業是什麼我忘記了；系爭明細表文字增加我沒有會簽給政風與主計兩單位，那時候我不曉得要會簽給政風、主計；我沒有保管結構明細表及系爭協議書上北榮玉里分院的大小章，系爭明細表及協議書上北榮玉里分院機關蓋的這二個章是經由正常程序簽核並經機關主管核准後使用，並非我擅自盜用蓋印的，我記得我有一個用印的便簽報告長官，長官就依據我所上的便簽准許我在檢附的結構明細表及協議書上用印，長官好像是經過北榮玉里分院副院長；這個便簽我已經沒有印象，應該是不曉得便簽在那裡；這便簽的內容我沒有印象了，就是申請用印的申請單等語（原審卷一第162至165頁）。

3.由上開事證之內容綜合觀之，其中北榮玉里分院既不否認系爭協議書及系爭明細表上之北榮玉里分院大小章為真正，且經當時北榮玉里分院承辦人鄭明雄於原審證稱其有以將便簽方式簽核予北榮玉里分院副院長後於系爭協議書及明細表上用印，參照系爭契約第16條第5款約定之變更程序，則系爭協議書之內容自已屬合法之契約變更，兩造即應受系爭協議書及系爭字句約定之拘束。(四)至於北榮玉里分院所提之上開函文部分，其中北榮玉里分院上開書函載明「……二、因營業稅屬法定稅捐，貴社雖主張免納營業稅，惟本勞務承攬案性質是否符合『加值型及非加值型營業稅法』相關條款免徵營業稅定義尚有爭議，本院業已依上級機關輔導會指示函請財政部釋疑，將依據釋疑結論辦理。三、綜上所述，為避免爾後履約徒生爭訟爭，請貴社立即停止使用修正後之『團體照服員勞務費給付結構明細表』，並恢復使用修正前知明細表，待財政部事宜有結論後，配合法令辦理。」等語；第二照服合作社之上開函文對北榮玉里分院書函則回覆稱：「查本社業依據貴院106年7月10日北總玉醫採字第1069905311號函修正『勞務費給付明細表』並於7月10日雙方完成契約修訂在案，惟貴院認適法性未臻周延，為此，本社同意依來函；說明二辦理。」等語，由第二照服合作社回覆北榮玉里分院之函文內容來看，是要等到相關條款免徵營業稅定義之爭議，於函請財政部釋疑後，再依據釋疑結論辦理，並無法看出第二照服合作社確實同意捨棄兩造間就系爭字句及協議書之約定，或就其營業稅免繳部分同意於本件勞務報酬中扣除而不再向北榮玉里分院請求給付之情。(五)北榮玉里分院又謂本件已屬系爭契約第5條約定屬第二照服合作社毋庸繳納營業稅致履約費用減少，故可調整價金之情形，北榮玉里分院自無須給付有關營業稅項目之報酬部分，查系爭契約第5條約定為兩造於106年1月26日簽約時即有之條文，又兩造事後於106年7月間簽訂系爭協議書及系爭字句，可知兩造已合意以系爭協議書及系爭字句之內容成為契約內容之一部，自可排除原契約之約定，故兩造間就系爭字句之約定應屬有效，且可排除系爭契約第5條之適用，即堪予認定。(六)又兩造於106年7月10日簽訂系爭協議書及系爭字句，即關於免繳營業稅可以移作社員及員工福利支出，及其他各類獎金之約定，事後已於106年10月12日合意停止適用。且依據財政部北區國稅局花蓮分局108年12月3日北區國稅花蓮銷字第1080314192號函已確認第二照服合作社應該繳納營業稅，北榮玉里分院自應給付營業稅費用305,600元：

1.北榮玉里分院於106年10月12日以北總玉醫採字第1061200127號函文部分載明「……二、因營業稅屬法定稅捐，貴社雖主張免納營業稅，惟本勞務承攬案性質是否符合『加值型及非加值型營業稅法』相關條款免徵營業稅定義尚有爭議，本院業已依上級機關輔導會指示函請財政部釋疑，將依據釋疑結論辦理。三、綜上所述，為避免爾後履約徒生爭訟，請貴社立即停止使用修正後之『團體照服員勞務費給付結構明細表』，並恢復使用修正前知明細表，待財政部事宜有結論後，配合法令辦理。」等語；第二照服合作社於106年10月12日原貳戶字第01655號函回覆稱：「查本社業依據貴院106年7月10日北總玉醫採字第1069905311號函修正『勞務費給付明細表』並於7月10日雙方完成契約修訂在案，惟貴院認適法性未臻周延，為此，本社同意依來函；說明二辦理。」等語，由第二照服合作社回覆北榮玉里分院之函文內容來看，第二照服合作社已然知悉該部分文字之新增有適法性疑義之問題，並同意要等到財政部就相關條款免徵營業稅定義之爭議釋疑後，再依據釋疑結論辦理等情，已如前述。

2.財政部北區國稅局花蓮分局108年12月3日北區國稅花蓮銷字第1080314192號函已確認第二照服合作社應該繳納營業稅，且該函所附核定稅額（包含本案所列107年1月份的營業稅305,600元，參上開不爭執事項《五》），且財政部北區國稅局花蓮分局並於109年6月10日北區國稅花蓮銷字第1090352173號函通知第二照服合作社應於109年7月20日前繳清，故第二照服合作社自得依約請求北榮玉里分院給付營業稅費用305,600元。

3.107年1月份之本件契約勞務第二照服合作社已完成給付及本案所列107年1月份的營業稅是305,600元之事實，為兩造所不爭執，而財政部北區國稅局花蓮分局復已確認第二照服合作社應該繳納營業稅，應無再適用系爭作業規範第八點、(一)、2：「付款方式：經機關構驗收合格簽請首長核准覈實結報；…」方式之餘地，北榮玉里分院認為應提出團體照服員勞務費用給付結構明細表之內容，以及提出實際已繳納營業稅之單據憑證，再經北榮玉里分院驗收並覈實結報始能給付難認有理由。(七)第二照服合作社於原審及本院從未主張勞、健保費254,592元及勞退金128,622元，係屬於系爭協議書及系爭明細表(附表6)新修正文字「本社因免繳營業稅，援此營業稅移作社員及員工福利支出及其他各類獎金」之「移作社員及員工福利支出及其他各類獎金。」，原審認為「…雖不符合前揭所述系爭契約所約定第二照服合作社應負擔之照服員勞、健保及勞工退休金之雇主負擔額要件，但核其性質，仍屬對107年1月間參與本件勞務之照服員之福利及獎金支出…」顯係就當事人所未聲明之攻擊防禦方法，歸之於當事人，難認為適法。且原判決將第二照服合作社未依契約約定所為之任意給付，予以認列為對照服員之福利及獎金支出，與系爭契約所附系爭明細表(即表6)之勞務費給付結構明細，所列載之「福利支出」限於五一勞動津貼、意外醫療保險、雇主意外責任暨職災再保險、三節獎金及其他各類獎金、置裝費、體檢費、請假給付平均支出等，惟卻將幫社員繳納勞、健保費、現金支付勞退金等支出「充作」福利支出，與契約約定不符，無從認列為對照服員之福利及獎金支出，此部分為本院所不採。

四、本件第二照服合作社依系爭契約第4條、第6條約定及民法第490條第1項、第505條規定，請求北榮玉里分院給付上開695,376元之報酬金額及利息等，有無理由？(一)按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505條定有明文。(二)第二照服合作社雖主張其已完成107年1月份之本件勞務工作，自得依系爭契約第4條、第6條約定及民法第490條第1項、第505條規定請求北榮玉里分院給付其餘報酬部分即688,814元（計算式：695,376－6,562＝688,814），惟其中北榮玉里分院主張依系爭契約約定扣款第二照服合作社應負擔之上開102名投保於系爭工會照服員之勞、健保費及勞工退休金金額合計為383,214元部分，為有理由，而北榮玉里分院就營業稅項目費用部分之扣款305,600元難認為有理由，均已如上述，然北榮玉里分院迄至本院109年3月17日準備程序始提出財政部北區國稅局花蓮分局108年12月3日北區國稅花蓮銷字第1080314192號函已確認第二照服合作社應該繳納營業稅，是以本件利息起算日應自提出翌日即109年3月18日起算法定遲延利息等語（本院卷第114頁），故第二照服合作社依系爭契約第4條、第6條約定及民法第490條第1項、第505條規定，請求北榮玉里分院給付其305,600元（營業稅費用）之報酬金額，及自109年3月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息等，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由。

五、從而，第二照服合作社依系爭契約約定及上開規定請求北榮玉里分院給付其305,600元之報酬（即營業稅費用），及自109年3月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息等，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原判決駁回其請求北榮玉里分院給付營業稅費用部分，尚有未合，第二照服合作社指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。另原判決命北榮玉里分院應給付第二照服合作社288,356元（已扣除確定之6,562元部分），理由及項目雖有不同，然就判命給付則核無不合，北榮玉里分院上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、又本判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件第二照服合作社之上訴為一部有理由，一部無理由，北榮玉里分院之上訴為無理由，因此判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 10 日民事庭審判長法 官 張健河法 官 林慧英法 官 李水源以上正本係照原本作成。本件不得上訴。中 華 民 國 109 年 7 月 13 日書記官 陳有信