返還不動產等

事實及理由

壹、程序方面：

一、本案審理期間，被上訴人法定代理人有所異動，已據新任法定代理人聲明承受訴訟（見本院卷一第99、101頁、卷二第2

49、250頁），合於民事訴訟法第170、175、176條等規定，應予准許。

二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人起訴主張兩造簽訂「○○區漁會○○冷凍加工廠共同經營管理合約書」（下稱A契約），約定共同經營管理其所有坐落○○縣○○市○○段0000地號土地（下稱A地）及其上門牌號碼為○○縣○○市○○里○○街000號之○○冷凍加工廠（面積為1,103平方公尺）及建築物（面積為112.726平方公尺，該2建物下合稱A廠房），嗣上訴人未依約給付權利金，其已合法終止A契約。爰依A契約第16條約定，請求上訴人將A廠房騰空返還，復於本院審理時追加依民法第767條第1項規定為請求（見本院卷一第116頁），核被上訴人上開訴之追加與原訴間均屬對A契約履約糾紛及是否應返還A廠房之同一基礎事實所生之請求，符合上開規定，應予准許（至被上訴人請求騰空返還A地之訴業據其撤回起訴並經上訴人同意，已確定，不贅述）。貳、實體方面：

一、被上訴人主張：兩造於民國110年9月28日簽訂A契約，約定共同經營管理A地及A廠房，經營期間為110年10月1日至120年12月31日止，上訴人應每月繳納權利金新臺幣（下同）20萬元予伊（兩造另協議111年3月至112年12月間之權利金調降為每月10萬元）。然上訴人未繳納112年間及113年1、2月之權利金共160萬元，經伊催告後仍未給付，伊於113年4月15日以○○○○路O0號存證信函（下稱A函）為終止A契約之意思表示並於隔日送達上訴人。爰依A契約第16條約定或民法第767條第1項規定，擇一請求上訴人返還A廠房。又上訴人依約應於A契約終止後1個月內交還A廠房而未還，依A契約第19條約定給付下開㈡違約金等語，並聲明：㈠上訴人應將A廠房騰空返還予伊；㈡上訴人應自113年5月17日起至返還A廠房之日止，按日給付伊1萬元違約金；㈢願供擔保，請准宣告假執行之判決。

二、上訴人則以：被上訴人依A契約負有提供可供伊合法經營冷凍加工並銷售之A廠房義務，但其無法取得一般工廠登記，致伊無法合法經營，被上訴人給付自始客觀不能，A契約無效。縱認A契約有效，因被上訴人就提供一般工廠登記部分給付不能，伊主張同時履行抗辯而可拒絕給付權利金，被上訴人終止A契約不合法。又伊已以民事補呈上訴理由狀於114年4月17日送達被上訴人解除A契約，伊毋庸給付違約金等語置辯。

三、原審判決上訴人應將A廠房騰空返還被上訴人及給付被上訴人80萬元，並為准免假執行宣告，及駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，聲明：原判決除確定部分外不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就違約金請求金額敗訴部分未據上訴，已確定，不贅述）。

四、兩造不爭執事項（見本院卷一第265至267頁，並為文字之適當修正）：　　㈠A地及A廠房為被上訴人所有。㈡被上訴人於110年8月17日辦理「○○區漁會○○冷凍加工廠徵求廠商公開經營案」之公開招標案（下稱系爭標案），採最有利標，同年月24日開標，當日僅上訴人投標，並製作被上證4如本院卷一第141至154頁簡報資料提供評選，經被上訴人評選後於同年月30日確認由上訴人得標。㈢兩造因系爭標案結果於110年9月28日簽立如原審卷第19至20頁A契約書，並於110年11月3日持至原法院辦理公證。㈣兩造就A契約係約定經營期間為110年10月1日至120年12月31日，上訴人自111年1月1日起每月初應給付被上訴人20萬元之權利金。兩造於111年6月間協商，於○○冷凍加工廠在未取得工廠登記證前，同意應繳權利金調降為每月10萬元，並回溯自111年3月1日起，俟被上訴人之○○冷凍加工廠取得工廠登記證後，上訴人應繳納之權利金回復為每月20萬元。㈤被上訴人於112年3月30日就A廠房向○○縣政府申請特定工廠登記，經縣政府於112年6月13日發文核准特定工廠登記。 ㈥上訴人就A契約已給付履約保證金200萬元、111年1至2月之權利金各20萬元（合計40萬元），111年3至10月之權利金每月各10萬元（合計80萬元）予被上訴人。被上訴人於簽約後即將系爭廠房及所在土地交付上訴人占用使用至114年7 月25日，該日為被上訴人聲請法院假執行而回復占有。

五、本院之判斷：㈠A契約應為有效：

1.按民法第246條第1項前段規定之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院87年度台上字第281號 判決意旨參照）。又債務人主給付義務，係指基於債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係類型之基本義務；債務人之從給付義務，則係基於法律明文，或當事人約定，或基於誠信原則及補充之契約解釋而發生，目的在準備、確定、支持及履行主給付義務，具有補助主給付義務之功能（最高法院112年度台上字第33號判決意旨參照）。

2.上訴人辯稱A契約為租賃契約，被上訴人依A契約負有提供可供其合法經營冷凍加工並銷售之A廠房義務，但其無法取得一般工廠登記，致上訴人無法合法經營，被上訴人給付自始客觀不能，A契約無效。被上訴人則主張A契約為租賃、委任、商標權授權使用之混和契約且為有效。

3.經查，被上訴人為將所有之A廠房及A地辦理共同經營，於110年8月17日舉辦系爭標案並採最有利標，上訴人製作如本院卷一141至154頁之簡報參與評選，經被上訴人評定簡報內容符合其需求而決標予上訴人（見本院卷一第211至233頁評選資料），兩造因此於110年9月28日簽立A契約以共同經營管理A廠房，約定被上訴人應將A廠房及A地交付上訴人使用，上訴人需繳納履約保證金200萬元，及每月初交付20萬元權利金予被上訴人，被上訴人可代上訴人收購A廠房加工所需要的水產品原料（勞務費及承銷保證金另計），被上訴人應授權其商標權（商標權利回饋金另計）予上訴人，禁止非A廠房生產之產品使用被上訴人商標（見A契約第1至3、10至12條約定，原審卷第19頁），再觀諸上開簡報資料所示上訴人係要於A廠房辦理水產加工生產，與被上訴人合作取得原物料及使用被上訴人商標建立產品品牌（見本院卷一第146至150頁），及A契約內容於標題記載「共同經營管理合約書」、前言部分記載：被上訴人提供A廠房及A地予上訴人「共同經營」、第1條約定「經營期間」，「租金」自111年1月1日起、第2條約定「經營範圍」、第3條約定上訴人應每月給付被上訴人「權利金」等用語，可見A契約非單純之租賃性質，係混和租賃、商標權授權、委任等之無名契約（見本院卷一第31、76、92、118、119頁）。

4.兩造就被上訴人依A契約是否負有「就A廠房申請取得一般工廠登記」以使上訴人可從事合法水產加工之義務有爭執（見本院卷二第134、182、187頁上訴人主張、卷二第169、183、186頁被上訴人主張），查被上訴人投標系爭標案時提出之簡報雖有提及「漁會申請加工廠工廠登記」（見本院卷一第149頁），但A契約未明文約定被上訴人有「就A廠房申請取得一般工廠登記」之義務並經公證人確認無明顯違反法令之處（見原審卷第15至20頁），上訴人亦自承其於簽約後有以廠房幫客戶進行有限加工及利用冷凍庫出租賺取利益（見本院卷一第82、178、246頁），足知被上訴人並無給付不能之情事，是「取得一般工廠登記」並非被上訴人之主給付義務，至為明確。

5.證人即被上訴人系爭標案承辦人廖書賢證稱：被上訴人因沒有多餘人力經營A廠房，故辦理系爭標案外包給廠商，採最有利標，廠商做出簡報規劃其經營內容，我們評估可行才簽A契約，採共同模式按廠商想法經營等語（見本院卷一第271頁），參酌上開簡報內容，可徵被上訴人於招標評選時認上訴人提出使用A廠房為水產加工符合其共同經營需求，始會同意與上訴人簽約，兩造係共同經營A廠房及A地以謀取商業利益最大化為其契約目的，並均已預見上訴人將於A廠房從事水產加工行為。又A廠房及A地為被上訴人所有，為其依約應提供上訴人使用之標的，該不動產是否可供上訴人從事合法水產加工事業，乃被上訴人給付利益獲取最大滿足之重要因素。參酌上訴人於111年6月28日函文通知被上訴人在未取得工廠登記證前建議暫停給付權利金後，兩造即協商並達成被上訴人申請取得「工廠登記證」前，上訴人就A契約應付之權利金回溯自111年3月1日起降成每月10萬元之協議（下稱系爭協議，見本院卷二第223頁、原審卷第21頁、不爭執事項㈣）等情，並衡以工廠管理輔導法第28條之9第1項第1、6款就特定工廠登記隸屬之事業主體不得變更，或將工廠轉供他人設廠等之規定，依兩造均為獨立法人而無隸屬關係，被上訴人取得特定工廠登記並無法使上訴人可於A廠房為合法加工行為，足可推知兩造就系爭協議約定之真意，係被上訴人負責申請取得「一般工廠登記」，非「特定工廠登記」，讓上訴人可於A廠房從事合法水產加工，以輔助達成A契約目的，屬被上訴人之從給付義務。

6.承上，A契約既未將被上訴人應申請取得「一般工廠登記」列為其主給付義務，所約定雙方權利義務（見原審卷第19至20頁）依社會通常觀念無自始不能給付之情，且本院函詢主管機關臺東縣政府A廠房及A地是否可申請「一般工廠登記」，經縣政府於114年8月15日以府財商字第1140182949號函回覆略以：A廠房於112年6月13日府財商字第1120124940號函核予特定工廠登記，後續應依「都市計畫取得特定工廠登記土地變更處理原則」完成土地及建物合法事宜，並續依相關規定申請「一般工廠登記」（見本院卷一第305頁、卷二第7頁），已肯認A廠房未來仍可申請取得「一般工廠登記」，是上訴人辯稱被上訴人自始無法取得「一般工廠登記」而A契約無效，即無足採，A契約為有效。㈡被上訴人終止A契約合法，其請求上訴人遷讓返還A廠房，為有理由：

1.A契約第4條約定：上訴人同意履行合約義務願意提繳履約保證金200萬元，由上訴人以現金為之。第6條約定：上訴人如有逾期繳納權利金、稅款或水電費等超過1個月損及被上訴人權益者，被上訴人得在保證金扣抵外並解除或終止契約收回A廠房經營權，被上訴人絕無異議。第16條約定：終止A契約日起，上訴人願於1個月內搬清交還被上訴人（見原審卷第19至20頁）。

2.查兩造於111年6月間協商達成被上訴人就A廠房申請取得「一般工廠登記」前，上訴人應付之權利金降成每月10萬元之系爭協議（參五、㈠4.之認定、不爭執事項㈣），上訴人自應依約按月給付，然上訴人於112年8月15日補繳111年3至12月之權利金共80萬元後，即未再繳納任何款項（不爭執事項㈥、本院卷一第205、263頁），被上訴人已於112年8月25日、10月26日催告上訴人盡速繳清迄今積欠之權利金，否則將以違約辦理，並分別於112年8月29日、10月31日送達上訴人（見本院卷一第289至295頁函文及送達回執《其上送達地址為上訴人公司設立登記地址即A契約所載地址》，上訴人辯稱其未收受，與卷證不符而不足採），更於113年1月23日發函予上訴人稱其未繳納112年1至12月份權利金120萬元，損及被上訴人權益，將終止A租約並回收A廠房（見原審卷第29頁函文，上訴人於113年1月31日回覆之存證信函明載有收受，見本院卷二第238、241頁存證信函及送達回執）。上訴人雖辯稱因被上訴人未依約在111年12月底前取得一般工廠登記證，其行使同時履行抗辯而拒絕給付（見本院卷二第185頁），並提出113年1月31日及4月24日存證信函及送達回執等件為證（見本院卷二第229至241頁），然而，被上訴人已否認其有於111年12月底前取得之義務（見本院卷二第183頁），上訴人就此期限約定未舉證，另不論被上訴人於112年6月13日就A廠房雖僅申請取得「特定工廠登記」，但依系爭協議，上訴人於被上訴人取得「一般工廠登記」前仍應每月給付10萬元權利金予被上訴人，上訴人亦自承於簽約後取得A廠房及A地占用後仍有於其上進行有限加工及使用冷凍庫（見本院卷一第82、178、246、266、267、286頁），非完全無法利用，自不得再以被上訴人未取得一般工廠登記而拒絕履行每月10萬元之權利金給付義務，且上訴人所提上開2份存證信函內容僅表明被上訴人未提出合法工廠登記而主張債務不履行之損害賠償，並未為同時履行抗辯，是上訴人以上開理由辯稱已於被上訴人終止A契約前行使同時履行抗辯而拒絕給付權利金，並無理由。是以，上訴人既未繳納112年1月起每月月初應付之10萬元權利金予被上訴人，被上訴人經催告後，於113年4月15日以A函載明上訴人未依約繳納權利金為由為終止A契約意思表示，並於隔日送達上訴人（見原審卷第31至39頁存證信函及送達資料、本院卷二第180頁），符合A契約第6條約定要件，其終止應為合法。

3.至上訴人再辯稱其有給付200萬元履約保證金，應先抵扣欠繳之權利金完畢後仍有欠繳始能終止A契約（見本院卷一第263頁），然而，A契約非單純租賃性質，為租賃、委任、商標權授權使用之混和契約，上訴人所繳納之權利金、保證金非租金、押租金（租賃擔保金）性質，無土地法第100條第3款「出租人非因承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，達2個月以上者，不得回收房屋」規定適用，且A契約第6條係約定上訴人欠繳權利金時，被上訴人除得以履約保證金扣抵外，並得終止契約，並未限制被上訴人必須先將上訴人已繳之200萬元履約保證金扣抵完畢後尚有欠繳權利金，始得終止A契約，故上訴人此部所辯，亦不足採。

4.據上，本院審酌上開事證，認A契約於113年4月16日已合法終止。依A契約第16條約定，上訴人須於終止日起1個月內自A廠房出搬遷，然其於1個月後仍繼續占用A廠房（見不爭執事項㈥），故被上訴人依該約定請求上訴人交A廠房騰空返還，為有理由（至被上訴人依民法第767條第1項規定請求部分即毋庸審酌，附此敘明）。㈢上訴人應給付被上訴人違約金部分：

1.A契約第19條約定：...契約終止或屆滿，除重新招標且由上訴人得標外，上訴人應騰空返還租賃A廠房及A地。如上訴人未即時遷出返還時，被上訴人得向上訴人請求自終止A契約或期滿之翌日時起至遷讓完竣日止，每日1萬元之違約金，如不給付時，亦應逕受強制執行。...（見原審卷第20頁）。

2.上訴人辯稱A契約無效，且其已以民事補呈上訴理由狀於114年4月17日送達被上訴人解除A契約，其毋庸給付違約金（見本院卷一第30、31、115頁），然A契約有效且於113年4月16日合法終止，已如上述，依A契約第16條約定上訴人應於終止日起1個月內將A廠房及A地騰空返還予被上訴人，但其並未為之並持續占用至114年7月25日（不爭執事項㈥），已為違約，故被上訴人依上開約定，自得請求上訴人給付違約金，經原審審酌上開違約金約定屬懲罰性質，考量上訴人違約情形並斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況與被上訴人所受損害等各種情況，酌減上訴人因上開違約而應給付予被上訴人之違約金至80萬元，尚屬合理，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人依A契約第16、19條約定，請求上訴人應將A廠房騰空返還並給付違約金80萬元予己，為有理由，應予准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　13　　日民事第二庭審判長法　官　廖曉萍　 法　官　林恒祺法　官　鍾志雄　以上正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　13　　日書記官　蔣若芸

附　註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。