給付工程款

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。本件上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）18,161,900元本息，嗣於本院減縮請求被上訴人應給付上訴人14,711,762元本息，核屬減縮起訴之聲明，依據首揭規定，應予准許。【關於減縮部分，下不予贅述】貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造前於民國106年6月9日簽立「105年10月豪雨災後復建工程─和平區平等里南湖溪一號吊橋復建工程」（下稱系爭工程）契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬施作系爭工程，契約總金額為21,296,000元。上訴人依被上訴人所提供設計圖（下稱系爭原設計圖）進行測量放樣，發現主索錨定位置設計不良，在當時現地條件下施作恐產生東岸橋塔基樁懸空之情形，隨即依系爭契約第10條第4項告知設計及監造單位泰勒工程顧問有限公司（下稱泰勒公司），後續應由泰勒公司向被上訴人通報上情及辦理變更設計。嗣上訴人按泰勒公司員工張○○所交付修正後之設計圖（下稱系爭修改圖）施作，因現場邊坡過於陡峭，鑽掘機器難以進場，泰勒公司乃決定將原設計之東西兩岸井筒式基礎改以開挖方式施作。詎系爭工程完工後，竟發生東岸橋塔位移、井筒式基礎裸露等情形，而無法辦理驗收，另混凝土平均抗壓強度未達設計強度，亦係因泰勒公司指示不當所致。泰勒公司為被上訴人之履行輔助人，被上訴人自應就泰勒公司設計及指示不當負責。嗣被上訴人於107年11月13日終止系爭契約，然仍應給付上訴人已服勞務之報酬計14,011,230元。又上訴人就系爭工程繳交履約保證金1,064,800元，被上訴人應按系爭工程完工比例百分之65.79返還上訴人履約保證金700,532元等情，爰依民法第509條之規定、系爭契約第14條第1項之約定，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人14,711,762元（計算式：14,011,230＋700,532＝14,711,762），及自109年7月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴】。並上訴聲明：㈠原判決除減縮部分外廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人14,711,762元，及自109年7月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭原設計圖並無設計錯誤，僅是現地狀況下無法施作，上訴人於施工前須先測量放樣及製作施工圖，若發現施工困難或有公共危險之虞而有變更設計之必要，須報請被上訴人變更設計，不得僅因設計錯誤即認無法施作係可歸責於被上訴人。又上訴人就系爭原設計圖無法施作乙事僅口頭通知無受理權限之張○○，未以書面通知泰勒公司，張○○雖提供系爭修改圖予上訴人，然此僅供討論用。詎上訴人既未報請被上訴人變更設計，亦未按系爭修改圖施作，其施作結果因橋塔頂部兩側主索水平夾角角度差異過大，使東岸橋塔承受額外縱向側向力，而往河道傾斜，且原設計圖中東岸錨座係採用鑽掘方式施工，但上訴人竟以明開挖方式施作，致土壤被動壓力失效，導致橋塔傾斜情況更為嚴重。另東岸橋塔基礎之混凝土經鑽心試驗尚有強度不足、骨材不均勻或過大等問題，且塔柱續接處強力螺栓未確實斷尾鎖緊，柱底承壓板下方與鋼筋混凝土基礎間隙未以無收縮水泥砂漿填實。系爭工程因上開缺失及瑕疵迄今無法完成驗收，乃可歸責於上訴人之事由所致，經被上訴人結算，被上訴人應給付工程款僅688,500元。又系爭工程履約期限為107年4月3日，至被上訴人於同年月30日辦理驗收，共計逾期26日；被上訴人曾限期上訴人於同年9月3日前拆除重做，為上訴人所拒絕，被上訴人遂於同年11月13日終止系爭契約，自107年9月3日起至11月13日止，共計逾期72日，以上應扣罰逾期違約金2,087,008元。此外，系爭工程原保險期間至107年10月31日止，至同年11月13日被上訴人終止系爭契約止，未保險日數應扣罰違約金5,837元。則被上訴人以前開違約金與被上訴人應給付之工程款、履約保證金主張抵銷，應無須再給付上訴人等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：（見本院卷一第82-84頁）　　㈠被上訴人於106年6月9日與上訴人簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬施作系爭工程，契約總價為21,296,000元，於106年6月16日開工，於同年12月31日完工。㈡上訴人依系爭原設計圖進行測量放樣，發現在當時現地條件下無法施作，將產生東岸橋塔基樁懸空，需挪移主索錨定位置之情形，並將此情口頭告知泰勒公司所屬員工張○○。㈢上訴人嗣後未依照系爭原設計圖施作。兩造原訂於107年4月30日進行驗收，但因施工現場在此之前發生現地大面積開挖、錨座位移及橋面板散落地面，乃無法確認完工及辦理驗收，而改為現場會勘。兩造對系爭工程之施作結果有東岸橋塔位移、東岸井筒式基礎裸露等情形均不爭執。㈣依系爭契約第23條第6項約定，公共工程委員會公布之公共工程施工階段契約約定權責分工表（下稱權責分工表）屬系爭契約內容，且依系爭契約第1條第5項、第9條第15項及第10條第4項約定，除契約另有約定或當事人同意外，需以書面通知。本件上訴人未以書面申請變更設計。㈤臺中市結構工程技師公會指派技師於107年5月29日現場會勘，並製作中市結技鑑字第563號鑑定報告書（見原審卷一第79-134頁）。㈥系爭契約書第3條約定契約價金之給付：「■依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算…」；第4條約定契約價金之調整：「㈠驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換，或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受…」；第5條約定契約價金之給付條件：「⒉■估驗款…⑴廠商自開工日起，每月得申請估驗計價1 次…⑵竣工後估驗：確定竣工後，如有…尚未辦理估驗之項目或數量，廠商得…提出必要文件，辦理末期估驗計價。未納入估驗者，併尾款給付…⑶估驗以完成施工者為限…」；第14條約定保證金：「㈠…■履約保證金於工程進度達25% 、50% 、75% 及驗收合格後，各發還25% …■保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內一次發還…㈢…履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…⒋因可歸責於廠商之事由，…致全部終止或解除契約者，全部保證金。⒌查驗或驗收不合格…」；第15條約定驗收：「㈠廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵…㈤查驗…結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作…㈩廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商…改善、拆除、重作…廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正…者，機關得…⒉終止或解除契約…」；第20條約定契約變更及轉讓：「…㈨契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。…」（原審卷一第24-27、44-48、56-57頁）。㈦兩造提出之證物形式上均為真正。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院年112年11月13日、12月11日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷一第84、200頁之筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠關於系爭工程之施作結果：⒈查兩造於106年6月9日簽立系爭契約，約定由上訴人承攬施作系爭工程。系爭工程原訂於107年4月30日進行驗收，惟因施工現場在此之前發生現地大面積開挖、錨座位移及橋面板散落地面等情，而無法辦理驗收，經兩造於上開期日現場會勘，上訴人施作系爭工程有東岸橋塔位移、井筒式基礎裸露之情形，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈢）。⒉關於系爭工程東岸之施作結果，依卷附兩造所不爭執之臺中市結構工程技師公會中市結技鑑字第563號鑑定報告書所載：「鑑定人技師係於107年5月29日會同兩造及相關人員進行現場會勘…依契約圖說，吊橋橋面總長為15+120+14=149公尺，橋面寬為1.6公尺，標的物下部橋塔基礎採鋼筋混凝土構造，上部橋塔塔柱採鋼構造，鋼構造塔柱總高度為13.5公尺，塔柱頂部主索鞍座採輪座滑動支承即輥輪型式(Roller)。標的物於106年11月30日開工，但鑑定時橋面系統吊裝作業尚未完工，另依現場會勘調查所見，系爭標的物：⑴上部鋼構造橋塔塔柱現況：上部橋塔為2根直徑406.4mm鋼構造圓管塔柱及3根直徑406.4mm鋼構造圓管橫梁組合而成。整體鋼構造塔柱已有往河道方向側傾變位現象。鋼構造圓管塔柱採四段續接，各段圓管塔柱頂部側傾角度經現場量測，由上而下分別為1度29分50秒、1度18分55秒、0度46分53秒、0度21分24秒，整體塔柱明顯呈彎曲狀變位。柱底承壓板亦有翹起現象，而各段鋼構造圓管塔柱續接處之強力螺栓亦有未斷尾鎖緊情形。⑵下部鋼筋混凝土構造橋塔基礎現況：鋼筋混凝土構造橋塔基礎，位於柱底承壓板下方之混凝土有產生開裂情形，裂縫最大處約達15mm，且已從上游側延伸至下游側。⑶後方主索錨定基礎現況：主索錨定基礎為鋼筋混凝土構造，下方設有直徑3公尺、高度3公尺之井筒式基礎，根據現況勘查發現井筒式基礎已幾乎完全裸露，由於未有側向被動土壓力抵抗側向力，因此井筒式基礎承受主索拉力之後造成側向位移，現場量測約為70公分，目前以帆布舖蓋保護以免豪雨造成裸露範圍擴大。⑷橋塔基礎混凝土鑽心取樣試驗：Ａ、抗壓試驗結果：橋塔基礎混凝土之設計強度為210kgf/c㎡，但鑽心取樣之橋塔基礎北側之試體強度為135kgf/c㎡、橋塔基礎西側之試體強度為164kgf/c㎡、橋塔基礎南側之試體強度為62kgf/c㎡，其平均抗壓強度及個別抗壓強度皆未達合格標準。Ｂ、中性化試驗結果：即混凝土之PH值由原來高鹼性之PH=12-14降到接近中性之PH=9左右之混凝土碳化作用，一般稱為混凝土中性化。依系爭橋塔基礎之配筋方式而言，其中性化深度以不超過5cm為準，而系爭橋塔基礎北側、西側及南側之中性化深度約為0.2-0.5cm，合於判斷標準。Ｃ、氯離子含量試驗結果：工程上一般多參照CNS3090之規定，硬固混凝土中水溶性氯離子含量建議不宜超過0.15kg/m³。系爭橋塔基礎混凝土鑽心試體之氯離子含量試驗結果，橋塔基礎北側之氯離子含量為0.0369kg/m³，並無高氯離子含量構材之疑慮」等語（見原審卷一第82-86頁）。⒊可知上訴人所施作東岸橋塔上部塔柱已有往河道方向側傾變位現象，柱底承壓板亦有翹起現象，各段鋼構造圓管塔柱續接處之強力螺栓亦未斷尾鎖緊情形；下部塔基礎位於柱底承壓板下方之混凝土有開裂情形；後方主索錨定之井筒式基礎幾乎完全裸露，由於未有側向被動土壓力抵抗側向力，因此井筒式基礎承受主索拉力造成側向位移；橋塔基礎混凝土經鑽心取樣試驗，平均抗壓強度及個別抗壓強度皆未達合格標準。上訴人施作系爭工程確實存在上開瑕疵。⒋依本院前審囑託鑑定之臺中市結構工程技師公會於111年3月8日作成之中市結技鑑字第1257號鑑定報告書：「根據系爭工程原始設計立面圖，右側橋塔背拉索與水平夾角為20度，右側跨度14公尺」、「根據泰勒公司張○○交付之圖面，右側橋塔背拉索與水平夾角為30度，右側跨度14公尺」、「戽美營造有限公司所施作系爭工程右側橋塔背拉索與水平夾角為35度，右側跨度12.76公尺」等語（見該鑑定報告書第3、4、6頁）。足見上訴人施作系爭工程有未依系爭原設計圖，使東岸橋塔背拉索之水平夾角呈現20度，跨度保持14公尺之缺失，且其施作結果亦與系爭修改圖略有歧異。㈡上訴人未按系爭原設計圖施作係因系爭原設計圖設計不當所致：上訴人對其未按系爭原設計圖施作乙節固無爭執（見不爭執事項㈢），惟主張系爭原設計圖就主索錨定位置及井筒式基礎施工方法均設計不當等語。經查：⒈上訴人於施作系爭工程前，曾依被上訴人所提供系爭原設計圖進行測量放樣，發現在當時現地條件下施作，將產生東岸橋塔基樁懸空，而有挪移主索錨定位置之必要，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡）。⒉依前開中市結技鑑字第1257號鑑定報告書所載：「若依據系爭工程原始設計立面圖施工，右側橋塔背拉索將會產生懸空狀況，無法固定於原始設計錨定位置，故研判原始設計確實有無法施作之情形」等語（見該鑑定報告書第5頁）。⒊佐以證人陳○○即上訴人公司員工於原審證述：「…上訴人負責人有發現東岸的錨定高程有問題，錨定的水平距離是懸空的，所以必須要調降才能進行錨定基座的埋入，老闆有自己聯絡監造，後來張○○拿USB到我們公司來，說要交給老闆，有無說其他的我忘記了…我就直接印圖出來給老闆…錨座的基礎依約定是要鑽掘，但因為機器過大，無法到達現場，所以公司以挖土機開挖…」等語（見原審卷三第52頁）。⒋證人即臺中市結構工程技師公會指派之鑑定人李○○於本院審理中陳稱：「（依據右邊設計圖，井筒式基礎設計圖是否採取鑽掘方式施工？）是，但是現場狀況大型鑽掘機可能上不去，如果克服要開便道、填土方，費用花費相當高」等語（見本院卷一第341頁）。⒌可知系爭工程原設計圖於設計時確實未考量施作地點之現地條件，東岸主索錨定位置如按原設計圖施作，在不變更橋塔背拉索與水平夾角角度之條件下，東岸橋塔基樁將出現懸空之情形；且施工現場邊坡過於陡峭，鑽掘機器難以進場，井筒式基礎採原訂之鑽掘方式施工亦有困難，系爭原設計圖之設計自有不當。㈢上訴人係按泰勒公司指示繼續施作：⒈上訴人發現系爭工程有無法按系爭原設計圖所繪之錨定位置施作後，已將此情口頭告知泰勒公司員工張○○（見不爭執事項㈡）。而張○○為泰勒公司之工程監造組品管，依泰勒公司組織圖，其職掌業務包括聯繫工程計畫審核、工程監造、協辦驗收事宜（見本院卷一第59頁），堪認張○○係有權代理泰勒公司與上訴人聯繫系爭工程施工事宜之人。⒉證人張○○於原審結證稱：「原告曾經以電話告訴我，當時我有…按照原告口述的方式，請設計人員另行按照原告的要求將錨定位置往下移，繪製一張簡圖去討論，我就拿去原告公司去給陳○○，請他們公司自行確認他們認為可以施作的方式是否如草圖所示…後續我就沒有再繼續追蹤這部分…我當初拿草圖給原告公司時，有告訴他們請他們確認到底能不能施作，如果不能施作就要報請變更設計。但是他們沒有報，我們也沒有收到任何變更設計的通知」等語（見原審卷三第48-51頁）。可知張○○於接獲上訴人通知系爭工程無法按照系爭原設計圖施作時，乃指示上訴人將錨定位置下移，並交付系爭修改圖予上訴人，請上訴人確認可否施作，如無法施作，需再報請變更設計，嗣張○○並未報請變更設計。⒊雖依上訴人之施作結果，東岸橋塔背拉索與水平夾角為35度，跨度為12.76公尺，與系爭修改圖之橋塔背拉索與水平夾角為30度，跨度為14公尺，兩者略有歧異，業如前述。然比對系爭修改圖與系爭原設計圖之東岸錨定座基礎底高程，前者為1571公尺、後者為1573公尺，可見系爭修改圖為解決橋塔基樁之懸空狀況，使背拉索可以固定於錨定位置，方才降低錨定座之高程，系爭修改圖就東西兩岸橋塔背拉索與水平夾角之角度各為20、30度，並不相同，亦可見系爭修改圖並未檢討東岸橋塔背拉索之水平夾角與西岸是否一致。參以鑑定人李○○於本院審理中表示：「原設計圖錨定座位置沒有土地可以固定鋼索，錨定座才會往下偏移在有土地的地方，因為錨定座偏移才導致鋼索角度不一致」等語（見本院卷一第326頁）；證人張○○於本院審理中證稱：「戽美公司負責人說東岸錨座會有懸空的情形，希望把錨座往下拉」、「戽美營造負責人打電話給我說東岸錨座有不能施作的情形，叫我按照他提供認為可以施作的位置畫草圖來討論看看，我畫好以後拿到戽美營造交給陳○○，請他們討論看看我畫的草圖是不是有按照他們說的位置調整」等語（見本院卷一第409、426頁）；且上訴人所施作東岸錨定座基礎底高程介於1570至1571公尺、插銷高程介於1576至1577公尺之間，與系爭修改圖之基礎底高程為1570公尺、插銷高程為1576公尺極為接近（見前開中市結技鑑字第1257號鑑定報告書第4-6頁）。足認張○○純係依上訴人所告知之現場狀況，指示上訴人降低東岸錨定座位置，上訴人再依張○○交付之系爭修改圖降低東岸錨定座之基礎底高程及插銷高程。上訴人確已依有權代表泰勒公司之張○○之指示施作系爭工程。況系爭工程東岸橋塔主索之錨定位置及基樁施作方式均屬明顯可見之施工過程，依系爭工程107年5月1日施工日誌所載，工程實際進度為百分之95（見原審卷二第470頁），而依權責分工表，公共工程施工階段之施工日誌，係由承攬廠商辦理，監造人核定，業主備查（見臺中市結構工程技師公會114年8月11日中市結技鑑字第1951號鑑定報告書附件五第11頁），可見泰勒公司亦同意核定上訴人施作系爭工程進度達百分之95，未曾表示上訴人有未按圖施工之情形。⒋至於證人張○○於本院審理中另稱：設計人員翁○○有說角度不能改，有請翁○○按照戽美公司負責人說的畫草圖，提供草圖只是要討論用，有提醒戽美公司如果按照草圖要辦理變更，沒有叫他按照草圖施作云云（見本院卷一第408-409頁），關於依系爭修改圖施作是否要辦理變更設計不僅與其於原審證稱：「草圖如果不能施作就要報請變更設計」等語不符外，且系爭修改圖所示東西兩岸橋塔之水平夾角角度並不相同，製作系爭修改圖之翁○○有無表示水平夾角角度不能修改？顯有可疑，是認證人張○○此部分所言無非係卸責之詞，不足採信。㈣系爭工程之東岸橋塔發生傾斜位移係因泰勒公司指示不當所致：⒈依前開中市結技鑑字第1257號鑑定報告書所載：「根據本公會107年6月19日中市結技鑑字第563號鑑定報告書第7頁所述可知，造成橋塔產生往河道傾斜移位，係因橋塔頂部兩側主索水平夾角角度差距甚大，導致橋塔承受甚大之額外側向力所產生之情形」等語（見該鑑定報告書第5頁）；前開中市結技鑑字第563號鑑定報告書記載：「標的物橋塔位移原因研判：A.根據日本道路協會「小規模吊橋指針同解說」之吊橋設計理念，橋塔項部兩側主索水平夾角角度應採一致為原則，目的為使中央跨徑與側跨徑之兩側主索水平分力保持相等，橋塔不會有額外側向力產生。另根據系爭契約圖說圖號S07主索輪座詳圖亦顯示主索輪座兩側主索水平夾角角度應為相同。但現況之橋塔主索之水平夾角分別約為中央跨徑13度、東側跨徑35度，橋塔頂部兩側主索水平夾角角度，差距甚大，使橋塔承受甚大之額外縱向側向力，以致橋塔產生往河道（即中央跨徑）傾斜情形。B.標的物後方之主索錨定座因井筒式基礎裸露，未有側向被動土壓力抵抗主索拉力而產生側向位移現象，亦導致橋塔產生傾斜情況更為嚴重」等語（見原審卷一第86-87頁）。⒉可知系爭工程東岸橋塔因主索錨定施作位置不當，導致橋塔頂部東西兩岸主索之水平夾角角度差距頗大，造成橋塔承受過大之額外縱向側向力而彎曲變形，再加上井筒式基礎裸露，未有側向被動土壓力抵抗主索拉力而產生側向位移現象，導致橋塔傾斜情況更為嚴重。惟上訴人因系爭原設計圖之設計有缺失，無法按系爭原設計圖之主索錨定位置施作，其繼而依泰勒公司所指示系爭修改圖之主索錨定位置施作，卻因東西兩岸橋塔之水平夾角差異過大致生橋塔傾斜位移之結果，足認泰勒公司就主索錨定施作位置之指示亦有不當，而有可歸責之事由；上訴人未依系爭原設計圖施作、改依系爭修改圖施作則難認有何可歸責之事由。泰勒公司於107年7月9日系爭工程鑑定報告責任歸屬及後續補強相關事宜協調會，亦表示：「東岸錨座的部分，由於基礎不夠深，這個我們完全負責任」等語（見原審卷一191頁）。㈤泰勒公司為被上訴人之履行輔助人，被上訴人就泰勒公司之故意過失應同負其責：⒈按系爭契約第9條第15項約定：「廠商應依契約文件標示之參考原點、路線、坡度及高程，負責辦理工程之放樣，如發現錯誤或矛盾處，應即向監造單位/工程司反映，並予澄清，以確保本工程各部分位置、高程、尺寸及路線之正確性，並對其工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任」；第17項約定：「機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善」；第10條1項約定：「契約履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派工程司駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。如機關委託技術服務廠商執行監造作業時，機關應通知廠商」；第3項第2款約定：「工程司之職權：工程設計、品質或數量變更之審核」；第4項約定：「廠商依契約提送機關之一切申請、報告、請款及請示事項，除另有規定外，均須送經監造單位／工程司核轉。廠商依法令規定提送政府主管機關之有關申請及報告事項，除另有規定外，均應先照會監造單位／工程司」；第11條第2項約定：「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應依個案實際需要，將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位/工程司審查同意。如需辦理檢（試）驗之項目，得為下列方式，且檢（試）驗合格後始得進場。檢（試）驗由廠商辦理，監造單位/工程司會同廠商取樣後，送經監造單位/工程司提報並經機關審查核定之檢（試）驗單位辦理檢（試）驗」。系爭契約附錄4-品質管理作業第2.1節約定：「廠商於各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中之檢（試）驗作業等計畫，先洽請監造單位/工程司同意，並在施工前會同監造單位/工程司完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序。施工後，廠商應會同監造單位/工程司或其代表人對施工之品質進行檢驗」；第2.4節約定：「有關監造單位監造檢驗停留點（含安全衛生事項），需經監造單位/工程司派員會同辦理施工抽查及材料抽驗合格後，方得繼續下一階段施工」。⒉次按被上訴人與泰勒公司就系爭工程訂立之公共工程技術服務契約第19條第8項約定：「施工中如甲方（即被上訴人）認為或施工乙方（即上訴人）反映需辦理變更設計，或監造人員認為原設計圖說無法施做或因應現場需要時，乙方（泰勒公司）應於接獲甲方或施工乙方通知後依甲方規定期限內提送變更設計建議圖表予甲方」（見本院前審卷第221-222頁）。⒊再依系爭契約第23條第㈥項約定，機關、廠商、監造單位之權責分工，除系爭契約另有規定外，依公共工程會發布之權責分工表辦理。而依權責分工表之工程施工階段第22項：工程變更設計作業應由設計人辦理，承攬廠商、監造人協辦，業主核定。所謂「辦理」，係指負責執行相關工作事項，製作相關文件以供審核，並針對審核意見辦理後續工作（第4點）。⒋據上可知，受被上訴人委託執行監造作業之泰勒公司，於上訴人按系爭原設計圖在工地現場放樣，反映系爭原設計圖設計錯誤時，負有將上訴人所報告、請示事項核轉被上訴人之義務，上訴人尚不得逕向被上訴人報告、請示，系爭工程如須辦理變更設計，應由泰勒公司負責辦理；且於施工過程中，泰勒公司應於施工前檢查準備工作、施工後對施工品質進行檢驗，若可見上訴人履約瑕疵或其他違反契約之情事，亦負有通知上訴人限期改善之義務。準此，被上訴人委託之監造單位泰勒公司既負有提供具施作可行性之設計圖說及監督施工正確性之義務，自為被上訴人之履行輔助人，依民法第224條之規定，泰勒公司就系爭工程之設計及監造有故意或過失時，被上訴人應與自己之故意或過失負同一責任。則上訴人主張被上訴人應就泰勒公司之設計缺失及指示不當負債務不履行責任，於法洵屬有據。被上訴人辯稱上訴人未報請被上訴人變更設計即逕自施作，系爭工程無法完工不可歸責被上訴人云云，尚無可取。⒌本院囑託鑑定之臺中市結構工程技師公會於114年8月11日製作中市結技鑑字第1951號鑑定報告書記載：「依系爭契約書第10條及契約附錄4-品質管理作業第2.4節規定，受被上訴人委任履行系爭契約相關職權之設計監造單位，先提供上訴人無法施工之圖說作為契約圖說，後又提供上訴人橋塔頂部兩側主索之水平夾角角度差距過大之圖說予上訴人施工，導致施工後橋塔承受過大之額外縱向側向力而彎曲變形，被上訴人就系爭工程之指示不當自有可歸責之事由，被上訴人尚不得以系爭工程之施作方式與原設計圖不符、施作結果無法辦理驗收為由，拒絕給付工程款」等與，其研判結果亦同本院上開認定（見該鑑定報告書第7-8頁）。㈥上訴人得請求其已服勞務之報酬及已發生之施作費用：⒈按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，民法第509條定有明文。系爭契約第21條第7項準用第6項第2款約定：「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止契約之必要者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得…給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」。故於定作人受領工作前，因其指示不適當，致工作毀損、滅失者，倘承攬人無明知指示不適當而未及時通知情事，尚非不得請求已服勞務之報酬及已發生之施作費用。⒉承前所述，被上訴人提供不具施作可行性之系爭原設計圖，且對系爭工程未予正確指示、監督施工，具有可歸責事由，上訴人並已及時將指示不適當之情事通知泰勒公司核轉被上訴人，本院復查無上訴人有明知被上訴人指示為不適當之情事，上訴人對被上訴人已於107年11月13日終止系爭契約亦不爭執（見本院卷三第132頁），揆諸上開規定，上訴人自得向被上訴人請求其已服勞務之報酬及已發生之施作費用。⒊系爭契約書第3條約定契約價金之給付：「■依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算…」；第4條約定契約價金之調整：「㈠驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換，或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受…」；第5條約定契約價金之給付條件：「2.■估驗款…(1).廠商自開工日起，每月得申請估驗計價1次…(2).竣工後估驗：確定竣工後，如有…尚未辦理估驗之項目或數量，廠商得…提出必要文件，辦理末期估驗計價。未納入估驗者，併尾款給付…(3).估驗以完成施工者為限…」（見不爭執事項㈥）。⒋關於系爭工程已施作部分，經本院囑託臺中市結構工程技師公會鑑定，其檢討研判內容如下：⑴施工測量及放樣：已依契約要求完成，完成金額為53,910元。兩造對此俱無爭執。⑵舊有結構物拆除及運棄：已依契約要求完成，完成金額為199,640元。兩造對此俱無爭執。⑶吊橋主索：已完成廠製作業（即已經完成本項單價分析表之施工內容），依據工程契約第5條第1項第2款第3目規定，估驗以完成施工者為限，故研判已依契約單價分析內容施工完成，完成金額為2,395,680元。⑷垂吊索：已完成廠製作業（即已經完成本項單價分析表之施工內容），依據工程契約第5條第1項第2款第3目規定，估驗以完成施工者為限，故研判已依契約單價分析內容施工完成，完成金額為856,854.88元。⑸抗風索：已完成廠製作業（即已經完成本項單價分析表之施工內容），依據工程契約第5條第1項第2款第3目規定，估驗以完成施工者為限，故研判已依契約單價分析內容施工完成，完成金額為1,756,832元。⑹抗風支索：未有材料進場或現場安裝之施工照片，無法研判已完成廠製作業運至工地，故無法研判確認已完成施工，完成金額為0元。⑺直拉式抗風支索：未有材料進場或現場安裝之施工照片，無法研判已完成廠製作業運至工地，故無法研判確認已完成施工，完成金額為0元。⑻扶手欄杆：扶手欄杆廠製作業完成60M，現場亦已安裝組立完成60M，依據工程契約第5條第1項第2款第3目規定，估驗以完成施工者為限，故研判已依契約單價分析內容施工完成60M，完成金額為1,018,164元。⑼橋面板：橋面板廠製作業完成60M，現場亦已安裝組立完成60M，依據工程契約第5條第1項第2款第3目規定，估驗以完成施工者為限，故研判已依契約單價分析內容施工完成60M，完成金額為1,102,012.8元。⑽東側橋塔：已完成廠製作業（即已經完成本項單價分析表之施工內容），依據工程契約第5條第1項第2款第3目規定，估驗以完成施工者為限，故研判已依契約單價分析內容施工完成，完成金額為883,407元。⑾西側橋塔：已完成廠製作業（即已經完成本項單價分析表之施工內容），依據工程契約第5條第1項第2款第3目規定，估驗以完成施工者為限，故研判已依契約單價分析內容施工完成，完成金額為778,596元。⑿吊橋安裝組立施工費：依前開⑴至⑾完成比例0.7710，研判施工日誌記載本項完成比例為70%尚屬合理，完成金額為733,677元。⒀鋼筋連工帶料：本項屬標的物之下部結構（下部結構為基樁、基礎、基座等鋼筋混凝土構造），目前標的物現場上部結構（上部結構為前開⑴至⑾）已安裝組立施工達

77.10%，就公共工程施工階段權責分工規定，下部結構應已經監造單位審查監督查驗並施工完成，方可進行後續上部結構之施作。依據上訴人所提供之材料出廠證明，其累積數量已逾34,241kg。依據工程契約第5條第1項第2款第3目規定，估驗以完成施工者為限，故研判已完成數量為34,241kg，完成金額為1,127,898.54元。⒁結構用混凝土140kgf/c㎡：上訴人無法提供材料出廠證明，研判完成金額為0元。⒂結構用混凝土210kgf/c㎡：上訴人無法提供材料出廠證明，研判完成金額為0元。⒃場鑄結構混凝土模板：就公共工程施工階段權責分工規定，本項屬下部結構，應已經監造單位審查監督查驗並施工完成。依據施工日誌記載，累積完成數量為465.27㎡。依據工程契約第5條第1項第2款第3目規定，估驗以完成施工者為限，故研判已完成數量為465.27㎡，完成金額為208,994.63元。⒄構造物開挖：就公共工程施工階段權責分工規定，本項屬下部結構，應已經監造單位審查監督查驗並施工完成。依據施工日誌記載，累積完成數量為404.78m³。依據工程契約第5條第1項第2款第3目規定，估驗以完成施工者為限，故研判已完成數量為404.78m³，完成金額為42,424.99元。⒅餘方近運利用：上訴人無法提供餘方近運位置之施工照片佐證，研判完成金額為0元。⒆井式基樁挖掘：就公共工程施工階段權責分工規定，本項屬下部結構，應已經監造單位審查監督查驗並施工完成。依據工程契約第5條第1項第2款第3目規定，估驗以完成施工者為限，故研判已施工完成，完成金額為80,8

90.08元。⒇構造物回填：就公共工程施工階段權責分工規定，本項屬下部結構，應已經監造單位審查監督查驗並施工完成。依據工程契約第5條第1項第2款第3目規定，估驗以完成施工者為限，故研判已完成數量為290.62m³，完成金額為29,300.31元。擋土浪型鋼襯板：就公共工程施工階段權責分工規定，本項屬下部結構，應已經監造單位審查監督查驗並施工完成。依據工程契約第5條第1項第2款第3目規定，估驗以完成施工者為限，故研判已施工完成，完成金額為281,991.50元。焊接鋼線網：上訴人無法提供材料出廠證明，研判完成金額為0元。噴凝土：上訴人無法提供材料出廠證明，研判完成金額為0元。工程告示牌：已依契約要求完成，完成金額為23,956.8元。兩造對此俱無爭執。緊急通報告示牌：已依契約要求完成，完成金額為7,486.5元。兩造對此俱無爭執。限重告示牌：上訴人無法提供施工照片，研判完成金額為0元。臨時施工用地租賃：上訴人無法提供用地租賃收據或舉證文件資料，研判完成金額為0元。臨時水電費：已依契約要求完成，完成金額為84,847元。兩造對此俱無爭執。施工補助設施施工架：依據施工照片及施工日誌記載，研判現場確實有施作，應依標的物完工比例65.79%（詳後述）計算，完成金額為51,223.83元。丁類危險性工作場所評估報告及審查：因本工項無需辦理送審，故研判完成金額為0元。施工便道及既有道路維護：已依契約要求完成，完成金額為99,820元。兩造對此俱無爭執。工程勞安衛告示牌：已依契約要求完成，完成金額為2,4

50.58元。兩造對此俱無爭執。施工安全衛生及管理安全衛生設施：依據完工比例65.79%計算，完成金額為118,904.96元。施工安全衛生及管理安全衛生管理：依據完工比例65.79%計算，完成金額為160,895.37元。環境保護廢棄物清理：依據完工比例65.79%計算，完成金額為65,671.58元。環境保護其他環境保護措施費：依據完工比例65.79%計算，完成金額為26,268.63元。品管人員：依據工程契約附錄4規定，上訴人自開工日起即應配合辦理施工品質管制事項及設置品管人員，研判仍應依標的物完工比例65.79%計算，完成金額為127,40

2.86元。施工品質管制：依據工程契約附錄4規定，上訴人自開工日起即應配合辦理施工品質管制事項及設置品管人員，研判仍應依標的物完工比例65.79%計算，完成金額為38,431.66元。工程綜合保險：已依契約要求完成，完成金額為144,304元。兩造對此俱無爭執。其餘契約數量1式之工項，將按完工比例65.79%計算。鑑定結論：系爭工程已完成施工之工程費為14,011,230元（小數點以下四捨五入）等情，有該會113年11月21日中市結技鑑字第1842號鑑定報告書存卷足參。⒌上開檢討研判內容，經本院與系爭工程契約書、詳細價目表（含單價分析表）、施工日誌、上訴人提供之材料出廠證明及施工照片等資料相互比對，核屬相符；關於上訴人已完成工作是否達某工項之全部或符合原定使用目標之判斷，係依系爭契約第21條第3項約定：「廠商接獲機關終止契約通知後，應即停工並辦理遣散工人，並將有關機具設備及到場合格器材就地點交機關使用；且對已施做完成之工作項目及數量應會同監造單位/工程司辦理結算並拍照存證」，對已施作完成之工作項目及數量、到場且合格、得供收受使用之器材進行評值及結算，並已排除強度不足或上訴人無法舉證部分，堪認上開鑑定結論乃客觀有據，足以憑採，並可作為系爭工程之估驗計價基礎（另參見本院囑託之臺中市結構工程技師公會於114年8月11日作成之中市結技鑑字第1951號鑑定報告書第12頁）。又兩造對上訴人迄未領取被上訴人自行計算之結算款688,500元俱無爭執（見本院卷三第133頁），故上訴人請求被上訴人給付經估驗計價後之工程款14,011,230元，即屬有據。⒍被上訴人雖辯稱系爭工程另存有橋塔基礎混凝土強度不足，且骨材不均勻或過大、鋼構造圓管塔柱續接處之強力螺栓未確實斷尾鎖緊、柱底承壓板下方與鋼筋混凝土基礎間隙未以無收縮水泥砂漿填實之瑕疵，且上訴人就井筒式基礎未依原約定採鑽掘工法，擅自改採明挖工法，致東岸橋塔傾斜程度加劇，前開中市結技鑑字第1842號鑑定報告書研判已完成施作之工程費係屬高估云云。然查：⑴關於國內混凝土施工現行法規，內政部頒布有「結構混凝土施工規範」可供依循，該規範第18.7.3規定：「結構物強度評估之結果認為安全無慮者可予接受；否則監造者依強度評估之結果及實際情況採取適當措施。解說：監造者對結構物強度評估之結果認為安全有虞者，應依據實際情況採取①補強：該混凝土之現有強度雖不符合規定，但對安全之影響可以適當措施加以補救者。②重做：該混凝土現有強度對安全可靠性有嚴重影響，且無法採用任何措施加以補救者。③限制使用：根據載重試驗或分析之結果，經業主及主管機關核准，限制其使用」。準此，系爭工程之橋塔基礎混凝土鑽心試驗強度未達設計強度時，被上訴人應先責成設計監造單位進行結構物強度評估，再依強度評估之結果及實際情況採取適當措施。當鑽心試驗之結果顯示該混凝土之現有強度雖不符合規定，但對安全之影響可以適當措施加以補救者，則應指示上訴人進行補強，除非結構物強度評估分析結果顯示該混凝土現有強度對安全可靠性有嚴重影響，且無法採用任何措施加以補救者，方得指示上訴人將該混凝土所影響之部分拆除重作。此觀諸系爭契約第15條第5項約定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨」，補救措施並非僅有拆除重作一途亦明。被上訴人自應本於專業研判基礎，在混凝土強度未達設計強度、但經適當補強後即可恢復原設計需求之情況下，允許對特定強度不足構件採用補強技術，而非一律要求上訴人拆除重作，此與海砂屋因混凝土中之氯離子含量超過標準會導致鋼筋鏽蝕，影響耐久性之情形尚有不同，兩者不能混為一談。是被上訴人以上訴人所施作之橋塔基礎混凝土強度未達設計強度為由，拒絕給付上訴人已完成施工之其他工程項目之工程款，非有理由。前開中市結技鑑字第1951號鑑定報告書之研判結果亦同本院上開認定（見該鑑定報告書第8-9頁）。⑵有關系爭工程主索錨定座之井筒式基礎周遭土壤失去原有之穩固土壓力，未能埋入堅實土層之原因，係上訴人依據張○○所提供系爭修改圖並在其同意及監督下施作。依系爭契約第10條、第11條及契約附錄4之約定，上訴人既應在施工前會同泰勒公司檢查無誤後，始進入施工程序，經泰勒公司派員會同辦理施工抽查及材料抽驗合格後，方繼續下一階段施工。根據系爭工程現場狀況，泰勒公司卻未考量主索錨定座之井筒式基礎與農路相鄰，應設計將井筒式基礎上方基礎板往下延伸至農路路面高程以下，並埋入堅實土層，就現況產生井筒式基礎外露，以及周遭土壤流失導致失去原有穩固土壓乃因設計高程有所缺失，與由鑽掘工法改為明挖工法無關，此由施工日誌未有泰勒公司指示施工方法錯誤之記載，即可知主索錨定座之井筒式基礎施工過程，均依權責分工表之工程施工階段第15點規定：「施工品質管理，由承攬廠商辦理，監造單位監督，主辦機關備查督導」，經泰勒公司監督完成。是被上訴人抗辯上訴人擅自將鑽掘工法改為明挖工法，致井筒式基礎周遭土壤失去原有之穩固土壓力云云，應有誤會；其以此為由拒絕給付上訴人工程款，亦無理由。前開中市結技鑑字第1951號鑑定報告書之研判結果亦同本院上開認定（見該鑑定報告書第9-10頁）。⑶至系爭工程東岸橋塔鋼構造圓管塔柱續接處之強力螺栓未斷尾鎖緊、柱底承壓板下方與鋼筋混凝土基礎有間隙等情，鑑定人李○○於本院審理中表示：「這種螺絲設計是如果有鎖緊的話，螺栓就會斷尾，現場還沒有斷尾，應該是還沒有鎖緊，有可能是之後要一起鎖緊，我在鑑定報告只是提醒日後要記得鎖緊」、「現場應該是還沒有灌無收縮水泥，應該是還沒有完工」等語（見本院卷一第355、358頁）。可見被上訴人所指塔柱續接處螺栓未斷尾鎖緊、柱底承壓板下方與混凝土基礎有間隙均係因系爭工程尚未完工即經被上訴人終止系爭契約，上訴人自無從繼續施作，尚難認為上訴人已施作部分有何瑕疵，此未施作完成部分既未列入上開估驗計價之工程款，被上訴人以此為由拒絕給付，仍無理由。　　⑷況上訴人於施工期間均在泰勒公司監督下施作各工項，施工日誌未有泰勒公司表示上訴人施作不合格之記載。被上訴人雖已對上訴人終止系爭契約，然被上訴人迄今未自行或洽請其他廠商接續完成系爭工程（系爭契約第21條第4款約定參照），反而另擇地點發包其他廠商新建吊橋（見本院卷三第157-163、175頁），益見系爭原設計圖、系爭修改圖之設計不當，系爭工程恐難以接續施作或所費過鉅，此屬非可歸責於上訴人事由而有終止契約之必要，上訴人本得依系爭契約第21條第7項準用第6項第2款約定，請求被上訴人給付系爭工程已支付之費用及相當之報酬。又被上訴人迄未接續施作系爭工程，系爭工程自無法進入驗收程序，被上訴人以系爭工程無法辦理驗收為由，拒絕給付上訴人工程款，亦不足為取。前開中市結技鑑字第1951號鑑定報告書之研判結果亦同本院上開認定（見該鑑定報告書第10-11頁）。㈦關於上訴人請求發還履約保證金部分：⒈系爭契約第14條第1項約定：「履約保證金於工程進度達25% 、50% 、75% 及驗收合格後，各發還25%」（見不爭執事項㈥）。可知承攬工作是否達一定進度與承攬工作有無瑕疵，並不相同，被上訴人不得僅以承攬工作有瑕疵為由，拒絕按工程進度發還保證金。⒉查系爭契約約定工程款為21,296,000元（見原審卷一第21頁），上訴人得請求被上訴人給付之工程款為14,011,230元，上訴人就系爭工程完工比例為百分之65.79（計算式：14,011,230÷21,296,000＝65.79%，小數點第三位以下四捨五入）；兩造不爭執上訴人已繳交履約保證金1,064,800元（見本院卷三第133頁），依上開約定，上訴人得請求退還履約保證金之百分之50即532,400元（計算式：1,064,800×50%＝532,400）。是上訴人請求被上訴人返還履約保證金，於532,400元範圍內為有理由。㈧關於被上訴人主張抵銷部分：　　　　⒈被上訴人雖抗辯系爭工程應於107年4月3日完工，兩造於同年月30日始前往現場會勘，共計逾期26日。嗣被上訴人限期上訴人於同年9月3日前拆除重作遭拒，經被上訴人於同年11月13日終止系爭契約，共計逾期72日，以上應扣罰上訴人逾期違約金2,087,008元。又系爭工程原保險期間至107年10月31日止，自翌日起至同年11月13日被上訴人終止系爭契約止，未保險日數應扣罰違約金5,837元云云。　⒉然系爭工程未能如期完工係因被上訴人未提供正確設計圖及指示不當所致，上訴人無可歸責事由，被上訴人自不得請求上訴人給付逾期違約金及對上訴人扣罰原定保險期間以外未投保期間之保險費。是被上訴人以前開逾期違約金及保險費為抵銷抗辯，於法難認有據。

五、綜上所述，上訴人依民法第509條之規定、系爭契約第14條第1項之約定，請求被上訴人給付14,543,630元【計算式：工程款14,011,230元＋履約保證金532,400元＝14,543,630元】，及自起訴狀繕本送達翌日即109年7月28日（於109年7月27日送達被上訴人，見原審卷一第159頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日工程法庭　審判長法　官　許旭聖法　官　莊嘉蕙法　官　林筱涵正本係照原本作成。被上訴人得上訴，上訴人不得上訴。　　　　　　　　　　　　如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。書記官　呂安茹

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日