塗銷抵押權登記等

理　由

一、起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，原則上須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。惟若第三人否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事人中有一方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要（最高法院111年度台上字第569號、93年度台上字第1987號判決意旨同此）。又原告之訴，有當事人不適格之情形者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第2項第1款定有明文。

二、本件被上訴人於原審起訴主張：伊於民國104年10月12日與訴外人○○○（已歿）、○○○（下合稱○○○2人）訂立金錢消費借貸契約（下稱系爭借貸契約），由○○○向上訴人借款新臺幣（下同）500萬元，○○○擔任連帶保證人。嗣○○○於同月16日將坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地及其上同段000建號建物（下合稱系爭不動產）設定最高限額抵押權（擔保債權420萬元，下稱系爭抵押權）給上訴人，用以擔保○○○2人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在最高限額內所負債務，包括借款、貼現、票據、保證、利息、遲延利息、違約金（擔保債權確定期日至125年10月16日止），惟系爭借貸契約係出於通謀虛偽意思表示而無效，上訴人實際亦未給付借款給○○○，雙方迄今實無任何金錢或票據往來，故系爭抵押權擔保之債權不存在。又○○○過世多年、○○○因身心因素而從未與上訴人有業務往來，而得確定雙方間將來不會發生債權。伊於109年1月15日經○○○贈與而登記取得系爭不動產，故請求確認系爭抵押權擔保債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權等語，根據前揭說明，就被上訴人訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在部分，應以該消費借貸、連帶保證法律關係之雙方當事人即上訴人、○○○、○○○（000年0月00日歿）之繼承人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。惟被上訴人起訴僅列上訴人為被告，嗣於本院固追加○○○為被告，但未陳明何以未列○○○其餘繼承人為共同被告？致本院無從判斷本件當事人適格有無欠缺。爰裁定命被上訴人依限具狀陳報訴外人○○○之繼承人是否承認其主張，如是，請提出相關之證明。如否，請補正當事人適格之欠缺，並按被告人數提出繕本。中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日民事第二庭　　　審判長法　官　謝說容法　官　陳正禧法　官　施懷閔正本係照原本作成。不得抗告。書記官　洪鴻權

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日