返還不當得利

事實及理由

壹、程序方面：

一、按於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。當事人在第二審為訴之變更而合於規定者，係以新訴代替原訴，原訴因而視為撤回（最高法院105年度台抗字第396號裁定意旨參照）。

二、上訴人原主張：㈠先位部分：兩造及訴外人吳松韋成立「花蓮市○○○街00號房地」及「花蓮市○○街00號房地」（下分別稱A、B房地，合稱系爭房地）合夥（下分別稱A、B合夥，合稱系爭合夥）契約，嗣吳松韋退夥且系爭房地均遭被上訴人違約售出，其出資比例占30%卻分文未得，依系爭合夥契約第5條第5項約定、民法第541條、第269條第1項、第184條第1項、第179條規定請求被上訴人給付分配利潤款新臺幣（下同）510萬元（先位事實）或管理B合夥財產款490萬元（備位事實）本息；㈡備位部分：因系爭合夥已失標的而應行清算，依系爭合夥契約第5條第5項約定、民法第682條、第697條第1、2項、第699條規定，請求被上訴人應偕同其清算A、B合夥財產並依清算結果給付其450萬元本息。

三、原審判決被上訴人應偕同上訴人清算系爭合夥財產部分勝訴，並駁回上訴人其餘之訴（參本院卷一第23至28頁原審判決書、第143至144頁本院民國113年5月6日函文、第145頁原審113年5月13日函文、第167頁兩造陳述；至原審判決書第1、6頁所載「一部判決」用語顯為誤載，應由原審自行裁定更正），上訴人就敗訴部分不服提起上訴後變更主張系爭合夥已解散，請求裁判清算，並聲明：被上訴人應給付上訴人641萬7,498元本息。查被上訴人上開前後之訴，上訴人原請求給付分配利益、偕同清算後給付清算款等，後變更為請求裁判結算，均係基於兩造間系爭合夥關係之同一基礎事實所生之請求，符合首揭規定，是上訴人上開變更之訴應予准許，其原訴（上訴範圍部分）依法即視為撤回。貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造與吳松韋3人依序於109年10月、109年11月1日簽立A、B合夥契約書以投標法拍屋即系爭房地後經營該房地之買賣、租賃及管理等事業而成立系爭合夥，復於110年11月9日簽立協議書（下稱系爭協議書）並約定吳松韋退夥及結算其權利義務後由被上訴人取得其股份，故伊及被上訴人就系爭合夥所占股份比例為30%、70%，因系爭房地陸續出售且所得款項由被上訴人取得，合夥目的事業完成，請求裁判結算，依兩造所提相關帳務資料清算結果為：㈠A合夥部分：⑴A房地出售價1280萬元（合夥財產）扣除⑵如附表一編號1至12所示合夥支出費用共103萬4,785元後，剩餘1,176萬5,215元，超過兩造總出資款756萬8,888元（即A房地拍定價），爰依民法第678條第1項及第697條第1項前段規定請求返還①附表一編號12之伊代墊款85萬元、依民法第697條第2項規定請求返還②出資款227萬666元（計算式：7568888×30%，小數點後位4捨5入，下均同）、依A合夥契約第5條第5項約定及民法第699條規定請求給付③分配利益125萬8,898元（計算式：《11765215－7568888》×30%），即請求上訴人給付共437萬9,564元（即上開①、②、③之合計金額）。㈡B合夥部分：⑴B房地出售價700萬元（合夥財產）扣除⑵如附表二所示合夥支出費用共20萬6,885元後、金額不足兩造總出資款712萬9,999元（即B房地拍定價），依民法第698條規定請求返還出資額比例203萬7,934元（計算式：《7000000－206885》×30%）。並求為：被上訴人應給付伊641萬7,498元（計算式：A合夥部分437萬9,564元＋B合夥部分203萬7,934元），及自113年11月8日民事上訴理由㈧暨變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行之判決。

二、被上訴人則以：兩造及吳松韋簽立系爭協議書已清算系爭合夥並結清，上訴人不得再請求清算。又A房地以1000萬元售出，扣除如附表一編號1至10、附表三編號1至16之A合夥債務後，餘137萬6,193元；另B房地出售價700萬元扣除B合夥債務即附表二編號1至14、附表四編號1至9所示金額後，餘212萬3,745元。按上訴人出資比例30%計算後可取回之出資額分別為41萬2,857元、63萬7,124元，但伊已於110年2月8日返還上訴人出資款365萬元，故上訴人無金額可資請求。況上訴人應先返還上開出資款，待伊清償系爭合夥債務後，倘有剩餘，始能為分配利益或出資額返還等語置辯，並聲明：變更之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷四第29至31頁、卷五第102頁，並為文字之適當修正）：㈠兩造與吳松韋於109年10月間簽立如重司調卷第27至37頁之A合夥契約書，3人成立民法合夥契約關係，約定共同經營A房地之買賣、租賃及管理等合夥事業，並以兩造共同名義向原法院投標A房地之法拍屋。又A房地法拍投標時間為109年10月21日，公告保證金為128萬元，最後由兩造共同得標，得標價款為756萬8,888元。A房地於109年11月19日因拍賣為原因，移轉登記於兩造所共有(上訴人應有部分100分之1、被上訴人應有部分100之99)。上訴人再將其應有部分於109年12月16日移轉登記為被上訴人所有。㈡兩造與吳松韋於109年11月1日簽立如重司調卷第39至49頁之B合夥契約書，3人成立民法合夥契約關係，約定共同經營B房地之買賣、租賃及管理等合夥事業，並以被上訴人及訴外人張祐禎共同名義向原法院投標B房地之法拍屋。B房地法拍投標時間為109年11月4日，公告保證金為122萬元，最後由被上訴人及張祐禎共同得標，得標價款為712萬9,999元。B房地於109年12月8日因拍賣為原因，移轉登記於被上訴人及張祐禎所有（張祐禎應有部分100分之1、被上訴人應有部分100之99）。張祐禎再將其應有部分於110年1月29日移轉登記為被上訴人所有。㈢A房地於111年4月18日以買賣為原因由被上訴人移轉登記予卓俊義所有，依該兩人所簽立不動產買賣契約書及實價登錄資料顯示，該次買賣價金為1,000萬元。另卓俊義於112年3月23日以買賣為原因將A房地移轉登記予蕭福妹所有，該次買賣依實價登錄資料顯示買賣價金為1100萬元。㈣B房地已出售予吳松韋，B房地於110年12月17日以買賣為原因由被上訴人移轉登記予吳松韋所有，該買賣價金為700萬元。㈤兩造與吳松韋於110年11月9日簽立本院卷三第165頁之系爭協議書處理系爭合夥契約三方間法律關係事宜。㈥系爭合夥關係存續期間，系爭合夥財產及支出均由被上訴人負責保管及處理，附表一編號1至11、附表二編號1至14所示支出項目及金額為合夥債務並由被上訴人處理支付。被上訴人有於110年2月8日以A房地向花蓮二信抵押貸款貸得450萬元（下稱A貸款）、以B房地向花蓮二信抵押貸款貸得400萬元（下稱B貸款，與A貸款下合稱系爭貸款）並均匯入被上訴人花蓮二信帳戶（下稱A帳戶），A、B貸款分別於111年4月20日、111年1月3日由被上訴人清償完畢。被上訴人有於110年2月8日貸得上開款項後將其中365萬元（下稱C款項）轉帳至上訴人花蓮二信帳戶內。㈦上訴人與鍾侑芸於109年2月份開始交往而為男女朋友，110年4月22日結婚、110年12月17日離婚。鍾侑芸父母為鍾添平、劉玉春。㈧兩造對於對造所提文書證據資料之形式真正均不爭執。

四、本院之判斷：　　　　㈠上訴人得請求法院就系爭合夥為裁判結算：

1.按依民法第694條、第697條第1項、第2項、第4項、第699條規定，合夥解散後應行之清算，由全體合夥人或其過半數決所選任之清算人，依清償債務、返還出資及分配利益順序為之。倘合夥人無法依法定程序選任清算人；對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式，復各執己見或爭執，難以協同進行清算，則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，當為法之所許（最高法院112年度台上字第168號判決意旨參照）。

2.查上訴人於原審固請求被上訴人偕同為合夥清算並經判決確定，然兩造就系爭合夥未選任清算人，上訴人上訴後，兩造對於合夥帳冊內容、是否已清算結清等仍爭執甚鉅，顯難協同進行清算，依上開說明，上訴人得請求法院為裁判結算，又系爭合夥經吳松韋於110年11月9日退夥後，合夥當事人僅剩兩造（如下開㈡之認定），另系爭合夥財產及支出均由被上訴人負責保管及處理（不爭執事項㈥），是上訴人本件以被上訴人為被告請求合夥結算付款，應有理由。㈡系爭協議書僅處理吳松韋個人退夥，系爭合夥關係未因此解散：

1.按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者。二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。民法第667條第1項、第692條定有明文。按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。

2.兩造及吳松韋於109年間出資標得系爭房地以共同經營房地買賣、租賃及管理等事業而成立系爭合夥契約（不爭執事項㈠、㈡），被上訴人雖辯稱兩造及吳松韋110年11月9日簽立系爭協議書已清算系爭合夥並結清（見本院卷五第137頁），惟該協議書記載：有關110年11月9日簽訂之B房地買賣過戶合約，付款條件說明如下：1.上訴人、被上訴人、吳松韋共同投資系爭房地兩項投資案，經三方協商後同意，將B房地過戶予吳松韋，吳松韋亦同時放棄A房地之出資及相關權利。2.三方同意吳松韋原始投資金額折抵買賣合約價金363萬7,640元，實際需繳款餘款共計336萬2,360元整。3.茲因過戶抵押權設定塗銷需要，吳松韋擬向銀行貸款400萬元償還被上訴人原有貸款，...。4.B房地之投資案，另有尚未結清之被上訴人代墊費用，依原投資比例計算後由前項返還金額中扣除吳松韋應負擔部分。5.簽定本協議書後，三方同意合夥關係正式解除，相關責任義務與金錢往來已結清，如仍有未盡事宜，依相關法令、習慣、平等互惠及誠實信用原則公平解決之（見本院卷三第165頁），其中第5點雖使用「三方同意合夥關係正式解除」之用語，但由協議書內容綜合觀之，僅可看出在處理吳松韋個人於退夥後受讓B房地並就其於系爭合夥投資股份如何折抵及結算之事宜，未就其餘兩造於系爭合夥關係如何分配或了結為任何約定。再酌以兩造均稱吳松韋於簽立系爭協議書後即脫離系爭合夥關係，吳松韋權利義務已全部結清，其股份及權利義務退夥後均由被上訴人承受，上訴人及被上訴人出資比例及股份即變更為30%：70%（見本院卷一第69、170頁、卷三第140、141頁），及簽約當日系爭房地所有權亦尚未移轉他人（參不爭執事項㈢、㈣）而未完成合夥事業目的等客觀事實，可見兩造及吳松韋立系爭協議書約定真意應為同意吳松韋退夥並確認其就合夥權利義務已全部結清。況倘3人確於立系爭協議書當時完成系爭合夥之清算及結算，被上訴人豈會事後於111年4月27日寄發存證信函要求上訴人將系爭房地相關費用支出通知被上訴人，再次請求會同合夥「結算」（見重司調卷第135頁、本院卷三第217頁），更於本案原答辯系爭合夥尚未進行結算及清算（見原審卷第29頁），被上訴人事後更迭其詞，顯臨訟推諉，所辯不可採。

3.據上，本院審酌上開事證，認兩造及吳松韋簽立系爭協議書僅處理吳松韋退夥事宜並使其完成退夥，系爭合夥關係未因此解散。㈢被上訴人於110年2月8日以A、B房地向花蓮二信分別貸得A、B貸款，應有經過系爭合夥當事人同意：

1.經查，被上訴人於110年2月8日貸得系爭貸款後，A帳戶於同日有1筆405萬元金額匯出，分別係C款項匯入上訴人花蓮二信帳戶及40萬元匯入鍾添平之帳戶等節，有花蓮二信114年2月21日花二信發字第1140132號函及114年6月10日花二信發字第1140528號函等所附帳戶往來明細資料附卷可參（見本院卷三第327、331、335頁、卷四第311、317頁），應可認為真。

2.上訴人主張被上訴人未經系爭合夥當事人同意而私自辦理系爭貸款，為被上訴人所否認，並提出109年11月3日鍾侑芸與兩造、吳松韋間通訊軟體LINE對話資料為證（本院卷四第175至183頁）。查系爭房地為合夥財產並先登記於被上訴人名下（房地出名人），再參酌合夥契約書第5條第1項、第8條第3項約定（重司調卷第31、35、43、47頁），可見兩造及吳松韋原即約定由系爭房地之借名登記人即被上訴人負責將該房地向銀行辦理貸款取得資金供系爭合夥使用。再依上開對話資料內容觀之，當時4人已在討論之後要將系爭房地辦理貸款之事，且證人鍾侑芸證稱：向法院投標系爭房地時，有各自向別人借錢付標金，所以得標後他們才會去請被上訴人貸款。110年2月8日被上訴人把C款項匯到上訴人花蓮二信帳戶時有告訴我和上訴人等語（本院卷四第222頁），再參酌被上訴人陳稱系爭房地賣掉後款項用以清償系爭貸款等（本院卷三第217、220頁、卷四第5、7頁）、被上訴人於貸得系爭貸款後同日將其中之C款項匯入上訴人花蓮二信帳戶之客觀事實，及依110年11月9日之系爭協議書第1、3點內容所載吳松韋要向銀行貸款400萬元償還被上訴人原有貸款（即B貸款，見本院卷三第165頁），吳松韋亦於取得B房地所有權後有給付400萬元予被上訴人用於111年1月13日清償B貸款（見本院卷三第171、175頁），可見兩造及吳松韋有合意由被上訴人為系爭貸款，3人始會於事後仍同意簽立系爭協議書內容而未質疑被上訴人辦理貸款之情。

3.據上，上訴人上開主張並不可採，被上訴人於辦理系爭貸款時有得系爭合夥當事人同意，應可認定。　㈣系爭合夥應有與鍾侑芸約定仲介法拍屋即系爭房地報酬：

1.被上訴人辯稱兩造與吳松韋於系爭合夥有委請鍾侑芸處理系爭房地法拍事宜及以7%拍定價計算之報酬（其中A房地部分以拍定價756萬8,888元×7%＝52萬9,822元、B房地部分以拍定價712萬9,999元×7%＝49萬9,100元，合計102萬8,922元），被上訴人已於111年5月6日自合作金庫帳戶現金提領出135萬元，其中部分金額即用以給付上開報酬等語，並提出系爭房地法拍資料、委任標購契約、合作金庫帳戶交易明細等為證（見本院卷四第279至297頁、卷五第63、69、71頁），上訴人則稱有請鍾侑芸仲介法拍，但其與鍾侑芸為夫妻關係，不用付錢，被上訴人及吳松韋則以包紅包方式給鍾侑芸錢，並無被上訴人所謂7%報酬約定，上開契約書為鍾侑芸與被上訴人事後補簽（見本院卷四第211頁、卷五第102頁、重司調卷第11、13頁）。

2.經查，證人鍾侑芸證稱：我職業是不動產營業員，系爭合夥契約書簽立時我與上訴人已在交往，有約定我負責投標、貸款直到法院程序結束、裝潢、點交，清空垃圾。當時約定我報酬是拍定價7%，有簽合約書，被上訴人有付現金給我（見本院卷四第209至211、201、202頁），及證人黃永昌證稱：鍾侑芸打電話與我洽談A房地裝潢及B房地泥作等（見本院卷四第225、226頁），核與被上訴人所述及所提上開契約書大致相符，參以鍾侑芸有不動產買賣專業知識及經驗，為系爭合夥負責法拍標得系爭房地，處理點交、貸款、裝潢等事項，已遠超過一般買方房仲服務範圍，衡情非單以收取紅包或親情理由即可減輕或免除系爭合夥應支付鍾侑芸之服務對價，是被上訴人所辯系爭合夥有與鍾侑芸約定拍定價7%之仲介報酬，且已為付款，應較可信。㈤被上訴人於110年2月8日匯至上訴人花蓮二信帳戶之C款項，應於本件結算時作為上訴人對合夥財產負債而扣除：

1.經查：⑴109年11月23日鍾添平、劉玉春帳戶、及上訴人花蓮二信帳戶內依序分別有400萬元、50萬元、80萬元之金流匯入A帳戶後，A帳戶同日再轉出553萬6,888元給付投標宜蘭市○○路00號O樓法拍屋（下稱C屋）拍定尾款。⑵上訴人花蓮二信帳戶於110年3月12日轉出30萬元至劉玉春帳戶；110年3月18日轉出250萬元至鍾添平帳戶等節，有花蓮二信114年2月21日花二信發字第1140132號函及114年6月10日花二信發字第1140528號函等所附帳戶交易明細、投標書、投標收據等在卷可證（見本院卷三第327至337頁、卷四第311、319、327、107頁、臺灣宜蘭地方法院109年度司執字第8144號執行卷一第191頁），應可認為真。

2.上訴人固主張被上訴人為投標C屋而於向鍾添平、劉玉春、上訴人借款，3人始會於109年11月23日分別匯上開款項至A帳戶，被上訴人於其A帳戶交易明細內之上開110年2月8日405萬元交易旁註明「黃俊豪＋鍾添平」，即在表明其所匯入之C款項是要清償前揭對鍾添平、劉玉春、上訴人3人之借款，其中80萬元償還上訴人，250萬元償還鍾添平、30萬元償還劉玉春，5萬元應為利息（見本院卷四第85、87、157頁、卷五第23至27頁）。然而，上訴人因系爭合夥糾紛而於111年7月11日向臺灣花蓮地方檢察署對被上訴人為背信、侵占之刑事告訴（見該署111年度他字第888號偵查卷第2頁）及於111年8月22日提起本訴（見重司調卷第9頁）起，均主張C款項係被上訴人為清償對鍾侑芸及向其父母鍾添平、劉玉春借調用以支付C屋拍定之款項，未曾提及C款項內含之80萬元為清償對上訴人個人借貸80萬元（見原法院112年度聲判字第1號刑事卷第9頁、原審卷第117頁、本院卷二第233、235頁、卷三第283、289頁等所附上訴人書狀、第170頁上訴人陳述），上訴人於114年3月25日始以民事上訴理由(十三)狀（見本院卷四第81至87頁）變更主張C款項中之80萬元為對上訴人借款清償，前後所述已有不同，倘上訴人花蓮二信帳戶於109年11月23日匯入被上訴人之80萬元確實是兩人間借貸款，被上訴人以C款項為清償，何以上訴人於111年間提起上開民刑事訴訟後迄至114年之期間均未主張，顯不合理。另被上訴人於上開交易明細405萬元註記「黃俊豪＋鍾添平」，與該筆款項確實分為C款項匯入上訴人花蓮二信帳戶、40萬元匯入鍾添平帳戶之客觀事實（原審卷第127頁、本院卷三第331、335頁）相符，且證人鍾侑芸證稱：因為兩造只給了2成保證金去標系爭房地，後續8成尾款是跟其父鍾添平借錢，被上訴人才會為系爭貸款，貸得的錢去還鍾添平錢。C款項是上訴人預備要還向鍾添平借的錢（本院卷三第208、209頁、卷四第42、222頁），亦與上訴人上開主張相異。倘被上訴人當時匯款是如上訴人所述係要清償對鍾添平等人債務，被上訴人當下既1筆匯出405萬元（見本院卷三第331、335頁、原審卷第127頁），亦只要將其中80萬元匯予上訴人、其餘款項匯予鍾添平即可，毋庸把C款項金額匯入上訴人花蓮二信帳戶後再由其轉匯予鍾添平等人。是上訴人前揭所述已難採信。

3.上訴人又主張其為花蓮高中老師並有相當資金，鍾侑芸則信用不良並利用為上訴人女友(妻子)身分關係管理上訴人帳戶及金錢，鍾侑芸一家對其欠款，其未對該3人借款。上訴人僅於109年11月至110年12月17日期間有付每月5萬元給其前妻（本院卷五第21至37頁、卷四第223、221頁），並提出花蓮二信匯款單、傳票、鍾侑芸財產所得資料、上訴人與訴外人黃嵩茗之不動產買賣契約書（標的為宜蘭縣○○鄉房地）、建物登記謄本及地籍異動索引、離婚協議書、上訴人與鍾侑芸110年12月6日對話紀錄（見本院卷四第109至149、161至167頁、卷五第43至45頁）。被上訴人則辯稱上訴人長期資金短缺並有欠款（見本院卷五第65頁）。查鍾侑芸證稱：上訴人花蓮二信帳戶係由其與上訴人同時在用，上訴人於離婚時有約定給他前妻每月5萬元，上訴人在宜蘭有不動產，但那是其母或家人借上訴人名義，上訴人負債比例超過其資產。上訴人叫我法拍的案件大概有8、9件。上開匯款單是其筆跡，但匯款時上訴人在場。上訴人向我(父母)借太多錢（見本院卷四第36、45、198、212、214、219頁），否認其全權保管上訴人帳戶及其家人積欠上訴人款項之事實。另上訴人所提之上開買賣契約書（見本院卷四第121至127頁）雖顯示上訴人有出售2,000萬元房地，但未提出該筆交易金流；另上開建物登記謄本及地籍異動索引僅可看出上訴人為該筆房地之抵押權設定義務人。再依上訴人花蓮二信帳戶（見本院卷四第313至329頁）於109年1月1日至110年12月31日間之交易明細顯示，109年11月23日有1筆500萬元款項匯入（副摘要註記鍾添平）、109年11月23日轉出542萬4,000元（該金額與上訴人及劉玉春共同投標宜蘭法拍屋之金額相同，臺灣宜蘭地方法院109年度司執字第8144號執行卷第188頁上第2張傳票）、110年3月12日1筆30萬元匯款予劉玉春、110年3月18日1筆250萬元款項匯出（副摘要註記鍾添平）、110年12月20日有1筆290萬元款項匯入（副摘要註記劉玉春長安街）等，及上開鍾侑芸於110年12月6日傳送「：我跟我媽媽翻臉了，○○OO街的房子我不要買了，我出了10萬定金，車子我會開走，其他300萬元，你有權力向她提出」予上訴人對話內容（見本院卷五第43頁）等綜合觀之，可推知上訴人與鍾添平、劉玉春有投資多筆房地產關係存在，資金互有往來，實難認定上訴人所述係鍾侑芸、鍾添平、劉玉春對其有欠款之事實。

4.據上，本院審酌上開事證，無法認定上訴人所述C款項為被上訴人為償還其對上訴人、鍾添平、劉玉春之借款而匯。又被上訴人雖辯稱：伊為先返還系爭合夥出資款而匯款C款項等語，但查系爭房地當時既尚未出售，系爭合夥未解散，依民法合夥規定、系爭合夥契約約定（重司調卷第27至49頁），無從返還出資，被上訴人自無可能為上訴人個人先行結算後為匯款。惟系爭貸款既經系爭合夥當事人同意並辦理，並以系爭房地抵押貸得，為運用合夥財產所得收益，自屬合夥財產性質，客觀上C款項匯入上訴人花蓮二信帳戶內，上訴人亦未證明當時合夥財產對其負有債務，則在未依法進行合夥清(結)算前，仍應將C款項列為上訴人對系爭合夥之債務，而應於本件裁判結算中扣除，因無法區別C款項係自A、B房地貸得金額中各取得多少，故以各一半為認定，即上訴人對A、B合夥各負182萬5,000元債務（計算式：365萬元÷2）。㈥B合夥之結算部分：

1.按合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之。民法第697條第1、2項、第698條定有明文。

2.查兩造就B房地以700萬元賣出，B合夥財產(含賣得價款及債務支出)均由被上訴人保管及處理、及附表二編號1至14款項為應扣除之合夥債務等不爭執（不爭執事項㈣、㈥、本院卷四第23頁、卷三第181、183頁）。是依兩造於本件所提資料就B合夥部分結算認定如下：⑴合夥財產部分：①被上訴人以B房地於110年2月8日貸得B貸款400萬元，為以屬合夥財產抵押借貸取得之資金，屬合夥財產。②B房地賣出款700萬元。③以上合計1100萬元。　⑵合夥債務部分：①附表四編號1：查被上訴人有付B房地相關報酬49萬9,100元予鍾侑芸，與B房地合夥有關，如上四、㈣之認定，應列為合夥債務。②附表四編號2至4、7、8：被上訴人於110年2月8日以B房地為B貸款為合夥當事人所同意，衍生費用應屬合夥債務。經核附表四編號2至4、7、8所示支出與設定B房地抵押房貸(含塗銷)有關，應屬B合夥債務，被上訴人亦提出相符之單據可佐（見本院卷二第57至61、

97、99頁），故本項費用共409萬4,217元（計算式：8940＋4000000＋1783＋81694＋1800）均應列計為合夥債務。③附表四編號5：查依被上訴人提出之法院裁定書及多元繳費單等（見本院卷二第63、65頁），可認B房地有發生爭訟而須向法院繳納7萬1,587元裁判費。上訴人雖主張被上訴人已向兩造等人收取應分擔款，並提出被上訴人與張祐禎之對話資料為證（見本院卷二第241頁），但依該資料無法看出上訴人及吳松韋等人已支付該裁判費，故上訴人所述不可採。本項核屬B合夥之相關支出，應列計為合夥債務。④附表四編號6：被上訴人辯稱因吳松韋當時在金門任職，為履行系爭協議書而前往金門與其處理B房地買賣過戶事宜而支出本編號費用，並提出機票收據2紙為證（見本院卷三第29、31頁、卷二第75、77頁），上訴人則稱係為說服吳松韋不要追究其盜用合夥財產之動機而前往，與合夥無關（見本院卷二第223頁）。本院審酌系爭協議書簽立時間確實為110年11月9日，吳松韋當時居住於金門，衡情被上訴人前往金門應為處理本件合夥事宜，故本項所示搭機之交通費用應屬B合夥之相關支出，應列計為合夥債務。⑤附表四編號9：被上訴人辯稱得標價高於售價之賣屋減損，經核並非債務，故不予列計。⑥是上開①至④之金額共466萬9,370元（計算式：499100＋4094217＋71587＋4466），再加計兩造不爭執之附表二所列金額共20萬6,885元後，B合夥債務合計為4,876,255元。　⑶據上，合夥財產1100萬元扣除合夥債務4,876,255元後，尚餘612萬3,745元，因不足兩造合計出資額即712萬9,999元（不爭執事項㈡），故依民法第698條規定，按出資比例返還出資額，上訴人出資占30%，本可返還183萬7,124元（計算式：6123745×30%），又上訴人對B合夥尚欠款182萬5,000元（如上開四、㈤之認定），故上訴人僅得請求返還1萬2,124元（計算式：1837124－1825000）。　㈦A合夥結算部分：　查兩造就A合夥財產(含賣得價款及債務支出)均由被上訴人保管及處理、及附表一編號1至11款項為應扣除之合夥債務、A房地已出售等不爭執（不爭執事項㈢、㈥、本院卷四第24頁、卷三第185頁）。是依兩造於本件所提資料就A合夥部分結算認定如下：

1.合夥財產部分：⑴A房地出售價款：上訴人主張A房地出售價款為1280萬元並由被上訴人取得及保管（見本院卷四第24、25頁、卷五第99頁），並提出A房地110年12月30日、111年11月9日網路刊登出售廣告等為證（見本院卷二第243、245頁），被上訴人則稱確實出賣1000萬元等語（見本院卷四第5、6頁、第27頁），並提出交易明細1份為證（本院卷五第107頁）。查上訴人所提上開廣告僅為被上訴人出售A房地前或其後手再轉賣前刊登之出售廣告，非實際交易金額，又A房地確實於111年4月18日以1000萬元出售乙節，有相符之買賣契約書、實價登錄（不爭執事項㈢）及上開金流資料可佐，故A房地出售價應為1000萬元而列計為本件A合夥財產。　⑵被上訴人以A房地於110年2月8日貸得A貸款450萬元，為以屬合夥財產抵押借貸取得之資金，屬合夥財產。　　⑶以上合計1450萬元。

2.合夥債務部分：⑴A房地裝修(潢)費用部分（包含附表一編號11、12、附表三編號10、12之認定）：①上訴人主張A房地於110年3、4月間有委請黃永昌裝潢、其已墊付85萬元（附表一編號12），及被上訴人支出附表一編號11之10萬元，應列入合夥債務等語，並提出估價單、黃永昌花蓮二信帳戶交易明細、鍾侑芸與黃永昌110年4月28日LINE對話資料等為證（見本院卷二第271至287頁）。被上訴人則辯以已支出如附表三編號10之裝修費273萬3,274元及為該裝修費而向民間借貸如附表三編號12之利息11萬4,000元等語，及提出附表一編號11之匯款資料、統一發票及收據（見本院卷四第277頁、卷二第165至183頁）。②經查，系爭合夥於取得法拍之A房地後有進行裝修(潢)，依證人鍾侑芸證述：A房地當時非常簡陋，屋況很差，所以進行裝潢。黃永昌是我找來做裝潢的。黃永昌收到的錢實際上都是我支付，匯款部分我先轉到上訴人帳戶再幫上訴人轉帳。被上訴人持有之上開單據是廠商依施工進度向我請款而給發票，被上訴人再給我錢等語（見本院卷四第201、202、205、231頁）。證人黃永昌證稱：鍾侑芸找我做A房地裝潢，且已施作完成。我是向鍾侑芸請款，我開了估價單100萬2,000元，但只收了95萬元，其他的鍾侑芸說要拿發票來才給。我沒跟上訴人對話過，上訴人帳戶匯款25萬元、15萬元、被上訴人匯款10萬元給我，其餘是鍾侑芸拿現金給我，她說是向上訴人請款給我。實際上是誰的錢我不知道等語（見本院卷四第225至227、229至231頁）。③依上開證人所述並參酌估價單、黃永昌花蓮二信帳戶交易明細、匯款資料等內容，可知自上訴人帳戶有於110年3月19日、4月28日分別匯款25萬元、15萬元至黃永昌帳戶，被上訴人於110年4月26日自行匯款10萬元至黃永昌帳戶。證人鍾侑芸雖證稱上開25萬元、15萬元實際為其先支付並轉帳至黃永昌帳戶內，但未有證據可證，仍應認為上訴人所墊付。至於上訴人所述之上開其餘現金墊付款項45萬元（計算式：85萬元－25萬元－15萬元）部分，依鍾侑芸與黃永昌上開對話資料所示「黃永昌：這是從妳的賴取得，每次請款回妳收款的請款單，請跟黃老師（即上訴人）談一下。4月28日泥作部分收款15萬元整。尾款剩餘5萬2千元整。鍾侑芸：已經付了。只是黃老師想跟你對一下帳，他說他付給你不只70萬」（本院卷二第281、283頁），可見證人鍾侑芸係以代理上訴人的身分與黃永昌溝通及確認裝潢費用支付情形，衡以證人黃永昌上開所述鍾侑芸向其告知是向上訴人請款等語，足徵證人鍾侑芸所交付之現金款45萬元，亦應為上訴人所支出。故上訴人主張已墊付A房地裝潢費85萬元，應為屬實。④又查A房地係109年11月19日拍賣取得而成為合夥財產，111年4月18日出售他人（不爭執事項㈠、㈢），另依上訴人提出之110年12月30日委託仲介出售A屋廣告照片（見本院卷二第243頁）顯示A屋已裝潢整理完畢，故衡情裝潢費用應在取得A屋後至上開託售之期間（即109年11月至110年12月間）支出，始為合理。除兩造所不爭執附表一編號11之裝潢費10萬元應列入債務支出外，就上訴人提出其餘上開支出裝潢發票（見本院卷二第165至183頁），其中本院卷二第165至167、169頁及第170頁上方發票等之開立時間並非在上述期間內，顯與A合夥無關。其餘發票部分（即本院卷二第168頁、第170頁下方發票、第171至183頁發票）核其內容屬裝修(潢)支出費用，故應列為A合夥債務支出，金額合計為88萬3,245元（計算式：30000＋40000＋6610＋116405＋14700＋200000＋113567＋7350＋43003＋31500＋150000＋57750＋12360＋60000）。至於被上訴人辯稱有支出附表三編號12之利息11萬4,000元，未提出證據證明，此部所辯並不足採。⑤據上，A房地裝修(潢)費用部分，應包括上訴人墊付之85萬元、及被上訴人主張之上開10萬元、88萬3,245元。　⑵附表三編號1：查被上訴人有付A房地相關報酬52萬9,822元予鍾侑芸，與A房地合夥有關，如上四、㈣之認定，應列為合夥債務。⑶附表三編號2、3、9、11：被上訴人於110年2月8日以A房地為A貸款為合夥當事人所同意，衍生費用應屬合夥債務。經核附表三編號2、3、9、11所示支出與設定A房地抵押房貸有關，應屬A合夥債務，被上訴人亦提出相符之單據可佐（見本院卷二第117、118、163、189頁），故本項費用共462萬913元（計算式：9540＋4500000＋4348＋107025）均應列計為合夥債務。　⑷附表三編號4至8、13至15：A房地已於111年4月18日以1,000萬元出售他人，因該買賣所生相關支出費用自應列入合夥債務，查附表三編號4、6至8、13至15項次支出經核均為該買賣所需必要支出，或出賣後因與買方就A屋瑕疵發生糾紛而賠償調解金及支出律師費用等，被上訴人已提出相符之單據可佐（見本院卷二第137、1

47、149、150至161、191至199頁），應屬A合夥債務，至於附表三編號5之清潔費部分，查上訴人所提出之全友清潔服務社開立收據上僅記載時間111年4月、清潔工程費19,000元（見本院卷二第143頁），未載明清潔地點，上訴人亦主張A房地早已於110年12月30日委託仲介出售而否認該單據與A房地有關，故該項目支出應與A合夥無涉。是附表三編號4、6至8、13至15項次支出共46萬5,967元（計算式：5416＋3000＋7551＋40000＋300000＋10000＋100000）列計為合夥債務，附表三編號5支出則不予列計。⑸附表三編號16：被上訴人辯稱因A合夥負債借款而償還民間借貸利息5萬6,046元，雖提出台北富邦銀行貸款交易明細為證（見本院卷二第201至213頁），但依該資料無法看出與A合夥負債有關，且亦經上訴人否認，故此項目無法認定為合夥債務而不列計。⑹是上開⑴至⑷之金額共744萬9,947元（計算式：850000＋100000＋883245＋529822＋4620913＋465967），再加計兩造不爭執之附表一編號1至10所列金額共8萬4,785元後，A合夥債務合計為753萬4,732元。

3.據上，A合夥財產1450萬元扣除合夥債務753萬4,732元後，尚餘696萬5,268元，因不足兩造合計出資額即756萬8,888元（不爭執事項㈠），故依民法第697條第1項前段、第698條規定，先償還對上訴人之附表一編號12裝潢代墊款債務85萬元後，按出資比例返還出資額，上訴人出資占30%，本可返還208萬9,580元（計算式：6965268×30%），又上訴人對A合夥尚欠款182萬5,000元（如上開四、㈤之認定），故上訴人僅得請求給付111萬4,580元（計算式：850000＋2089580－1825000）。㈧上訴人就系爭合夥請求裁判結算可請求之金額：查上訴人就A、B合夥請求本件裁判結算，其中B合夥部分可請求1萬2,124元、A合夥部分則可請求111萬4,580元（含代墊款），合計為112萬6,704元。

五、綜上所述，上訴人依上開規定，請求被上訴人給付其112萬6,704元，及自113年11月8日民事上訴理由㈧暨變更聲明狀繕本送達被上訴人翌日即113年11月9日（見本院卷三第145頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又上開准許部分，金額未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，判決後即告確定，無併為准免假執行宣告之必要；上開駁回部分，其假執行之聲請即失其依據，是上訴人該部分假執行聲請應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　16　　日民事第二庭審判長法　官　廖曉萍　 法　官　林恒祺法　官　鍾志雄以上正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　16　　日書記官　蔣若芸附表一：編號 支出項目 支出金額 1 109年11月18日契稅 2萬7,996元 2 109年12月17日做1%買賣代書費 1萬9,285元 3 110年3月9日裝修空汙防制費 1,759元 4 109年11月至111年3月間之電費 4,081元 5 109年11月至111年3月間之水費 1,119元 6 110年5月19日110年度房屋稅 7,856元 7 110年11月30日110年度地價稅 6,922元 8 111年4月20日111年度房屋稅 4,131元 9 110年4月20日111年度地價稅 4,836元 10 110年6月7日二手家具 6,800元 11 110年4月26日黃永昌裝潢費10萬元 10萬元 12 上訴人墊付黃永昌裝潢費85萬元 85萬元

附表二：編號 支出項目 支出金額 1 109年12月21日拍賣代書費 9,004元 2 109年12月2日起訴請求返還房屋訴訟之律師費 5萬元 3 109年12月2日做1%買賣代書費 19,795元 4 110年5月19日之110年度房屋稅 2,625元 5 110年10月15日強制執行、點交律師費 6萬元 6 110年10月15日聲請補發判決書費用 155元 7 110年11月9日賣屋代書費 1萬2,305元 8 110年11月30日地價稅 3,836元 9 110年12月3日法院強制執行費 2萬5,929元 10 110年12月7日賣屋契稅 1萬5,672元 11 111年2月15日賣屋房地合一稅申報代書費 5,000元 12 111年2月21日強制執行員警差旅費 410元 13 111年2月22日強制執行開鎖費 1,200元 14 111年2月22日強制執行被上訴人車票費用 954元 合計 20萬6,885元

附表三：編號 支出項目 支出金額 1 鍾侑芸法拍報酬(拍定價7%) 52萬9,822元 2 110年2月8日辦理花蓮二信抵押權設定及規費 9,540元 3 110年2月8日花蓮二信抵押貸款 450萬元 4 111年3月31日售屋印花稅 5,416元 5 111年4月出售A房地前清潔費 1萬9,000元 6 111年4月20日出售A房地履約保證費用 3,000元 7 111年4月20日出售A房地代書費 7,551元 8 111年4月22日結構技師鑑定費 4萬元 9 110、111年度火險費 4,348元 10 裝修費 273萬3,274元 11 110年2月8日至111年4月20日花蓮二信貸款利息 10萬7,025元 12 民間借貸150萬元利息(為支出裝修款) 11萬4,000元 13 111年4月25日A房地出售仲介費 30萬元 14 112年3月23日調解律師費 1萬元 15 112年4月14日買方調解和解金 10萬元 16 償還民間借貸利息 5萬6,046元

附表四：編號 支出項目 支出金額 1 鍾侑芸法拍報酬(拍定價7%) 49萬9,100元 2 110年2月8日辦理花蓮二信抵押權設定及規費 8,940元 3 110年2月8日花蓮二信抵押貸款 400萬元 4 111年2月8日火險 1,783元 5 110年3月2日法院裁判費 7萬1,587元 6 110年11月9日來回金門簽約機票費用 4,466元 7 110年2月8日至111年1月3日花蓮二信貸款利息 8萬1,694元 8 111年1月5日塗銷上開貸款設定代辦費 1,800元 9 賣屋減損 12萬9,999元

附　註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。