分配表異議之訴等

事實及理由

壹、程序部分：上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，而為一造辯論判決。貳、按「第二審判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。」、「判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。」，民事訴訟法第454條定有明文。茲本院認定之事實及理由，均與第一審判決相同，爰依前開規定引用之（詳如附件之第一審判決書所示）。參、本院審理範圍：上訴人鴻漢資產管理顧問有限公司（下稱上訴人）於原審原係以陳彥良及被上訴人王東明（下稱被上訴人）為被告提起確認債權不存在及分配表異議之訴，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅針對被上訴人部分提起上訴，就陳彥良部分則未上訴，從而本院審理範圍僅就被上訴人部分予以審究。肆、實體部分：

一、上訴人提起上訴，上訴理由係以：

（一）證人陳秀梅證言不足證明成功地政事務所收件字號85年成地字第003544號抵押權登記（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭擔保債權）確實存在，縱有些許證明力，應非判斷系爭擔保債權存在之唯一證明，且被上訴人自清償期民國85年12月9日迄參與分配期間，均未向證人陳秀梅催討分文，實有違常情，足見證人陳秀梅與被上訴人間具有相當之利害關係，原判決明知於此，仍以單一證人證言為憑，對上訴人不利論斷，實有可議之處。

（二）被上訴人就系爭擔保債權之借貸意思互相表示合致及借款業已交付未盡舉證責任，借款債權應不存在。

（三）縱系爭擔保債權存在，該「債權」亦已罹於時效而消滅：

1、證人陳秀梅於85年10月14日所簽發：票載面額為新臺幣（下同）150萬元、票號為155420號之本票（下稱系爭150萬元本票），清償日期為85年12月9日，請求權時效應至88年12月8日止。

2、倘系爭抵押權所擔保之債權為借款債權，借款債權於85年12月9日清償期屆至，應於100年12月8日罹於15年而時效消滅。

3、不論系爭債權種類為何，均已罹於請求權時效而消滅，上訴人代債務人之地位向被上訴人行使時效抗辯權。

（四）被上訴人就其與證人陳秀梅間借款存在事實，無任何舉證，系爭抵押權所擔保之債權不存在，其抵押權亦失所附麗而不存在。

（五）並上訴聲明：

1、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。上廢棄部分：

2、確認被上訴人與訴外人陳秀梅間，就坐落臺東縣○○鄉○○段000○000地號（下稱系爭土地），於85年10月11日設定之240萬元之抵押權（權利範圍1分之1）暨所擔保之債權不存在。

3、臺灣臺東地方法院105年度司執字第10225號強制執行事件，於106年6月11日所製作之分配表，所列債權人即第一順位抵押權人王東明次序6執行費20,000元及次序8抵押債權150萬元部分均應予剔除，並重新分配。

4、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人答辯理由：

（一）被上訴人於原審審理即舉證主張其與債務人陳秀梅間有消費借貸關係，並經債務人即證人陳秀梅於原審承認其等間有消費借貸關係，且有收受借款事實。被上訴人於清償期屆至後多次向債務人催討利息及本金，並非如上訴人所說均未向債務人催討。

（二）系爭150萬元本票為債權憑證，性質與金融機構於消費借貸中債務人所簽發之本票相同，其請求權時效應為15年。

（三）縱被上訴人系爭借款債權已罹於消滅時效，被上訴人於105年11月9日聲明對抵押物拍賣之價金參與分配，仍未逾民法第880條所規定5年除斥期間105年12月8日，被上訴人仍得行使抵押權主張分配表所載之分配金額。

（四）並答辯聲明：

1、上訴駁回。

2、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、經查：

（一）被上訴人業已舉證證明系爭擔保債權及抵押權均存在：

1、被上訴人主張陳秀梅於85年10月間曾向伊借款150萬元，伊即於85年10月14日在臺東市漢中街東盛建設有限公司之營業處，將現金150萬元交付予陳秀梅，並由陳秀梅開立系爭150萬元本票為擔保，並以系爭土地為伊設定系爭抵押登記之事實，業據債務人即證人陳秀梅於原審審理中證述明確（見原審卷第185、186頁，原判決事實及理由欄伍、得心證之理由二、(一)、⑴）。則證人陳秀梅已證述被上訴人與證人陳秀梅間具有借貸之意思表示合致，及借款150萬元業已交付之事實，核與被上訴人所述情節相符，而原判決亦已說明何以證人陳秀梅之證述內容已達足以採信之程度（見原判決事實及理由欄伍、得心證之理由二、(一)、⑵），參以證人陳秀梅乃是系爭擔保債權之債務人，與債權人即被上訴人立於利害關係對立之地位，亦無迴護被上訴人之必要。再者，被上訴人聲明參與分配時，亦已提出前開作為擔保之系爭150萬元本票為證（見原審卷第152頁），本票金額及發票日之記載，亦均核與被上訴人及證人陳秀梅前開證述內容相符。而系爭擔保債權復設定系爭抵押權作為擔保，抵押權設定情形，復與被上訴人及證人陳秀梅證述內容相符，有臺東縣成功地政事務所107年2月9日東成地登記字第1070000687號函及所附之系爭抵押權登記之申請資料、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本、他項權利證明書等件附卷可憑（見原審卷第51至58頁、第61至63頁、146至151頁）。從而被上訴人之主張，業已提出證人陳秀梅之證述、系爭150萬元本票及抵押權設定紀錄及他項權利證明書等件為證，自已盡其舉證之責。上訴人認原審判決僅以證人陳秀梅之證述為唯一證明，顯與客觀事實不符。

2、又被上訴人主張債務人陳秀梅於清償日期屆滿後，並未清償系爭消費借貸之本金，而證人陳秀梅雖曾交付第三人林桂英所簽發之支票（發票人：林桂英，發票金額：50萬元，付款銀行：臺東區中小企業銀行儲蓄部，帳號：00000號，支票號碼：TAH0000000號）乙紙以清償部分本金及利息，然經被上訴人之配偶黃麗卿提示，因存款不足而遭退票，亦據被上訴人提出前開支票及退票理由單各乙紙為證（見原審卷第129、130頁）。足徵證人陳秀梅因系爭抵押債權，曾經交付客票予被上訴人已為清償，然因退票，而無清償之事實，亦可佐證系爭擔保債權並非虛妄。

3、又訴外人陳慶堂於88年間曾因清償債務事件，聲請對債務人陳秀梅就系爭土地為強制執行（臺灣臺東地方法院88年度執字第2251號），臺灣臺東地方法院民事執行處即於88年8月23日通知被上訴人，因其對系爭土地設定有抵押權，應於通知送達翌日起7日內，檢具抵押權設定契約書、他項權利證明書及債權證明文件具狀聲明參與分配（見原審卷第127頁），被上訴人確有聲明參與分配，則有臺灣臺東地方法院107年9月17日東院義文字第1070000526號函可稽（見本院卷第39頁），嗣因訴外人陳慶堂撤回強制執行之聲請，而檢還被上訴人所提出之抵押權設定契約書及他項權利證明書等件（見臺灣臺東地方法院88年度執字第2251號卷，下稱執字卷，第137、152頁）。從而被上訴人早於88年間即已就系爭擔保債權及抵押權聲明參與分配，上訴人主張被上訴人自清償期85年12月9日迄本案參與分配期間，均未向證人陳秀梅催討分文云云，亦顯與客觀事實不符。益證系爭擔保債權及抵押權確實存在。

4、綜上，被上訴人業已舉證證明系爭擔保債權及系爭抵押權均存在，上訴人聲明請求確認系爭擔保債權及系爭抵押權不存在，即無理由。

（二）系爭擔保債權及抵押權並未消滅：

1、系爭擔保債權之請求權消滅時效已完成：依被上訴人之主張及土地登記謄本之記載（見原審卷第93至96頁），系爭擔保債權之清償日為85年12月9日，又消費借貸請求權消滅時效為15年，而被上訴人於臺灣臺東地方法院88年度執字第2251號強制執行事件具狀聲明參與分配，已如前述，依民法第129條第2項第5款、第1項第3款規定，被上訴人請求權時效中斷，嗣訴外人陳慶堂於89年7月4日撤回該案強制執行之聲請，若認因被上訴人係無執行名義之債權人，而受原債權人撤回強制執行聲請之效力所及，依民法第136條第2項規定發生時效視為不中斷之效果，則系爭擔保債權消滅時效完成日為100年12月8日；若認被上訴人不受前開規定效力所及，亦因訴外人陳慶堂於撤回強制執行之聲請時，時效中斷之事由終止，依民法第137條第1項規定，請求權時效重行起算15年，系爭擔保債權消滅時效完成日為104年7月3日，則不論消滅時效於100年12月8日或104年7月3日屆滿，被上訴人於105年11月9日聲明參與分配時，系爭擔保債權之請求權消滅時效已完成。

2、債務人倘怠於行使消滅時效完成拒絕給付之抗辯權，非不得由他債權人代位行使：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四十二條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第二百四十三條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（本院六十九年台抗字第二四○號判例要旨參照）。」（最高法院99年度臺上字第1107號判決意旨參照）。又消滅時效完成得拒絕給付之抗辯乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院105年度臺簡上字第13號判決意旨參照）。則系爭擔保債權之請求權之消滅時效已完成，然債務人陳秀梅並未對被上訴人行使消滅時效之抗辯權，上訴人即得依民法第242條之規定，代位陳秀梅行使時效抗辯權，主張系爭擔保債權之請求權不存在。

3、惟時效完成後之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，且債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身：按「時效完成後，債務人得拒絕給付。請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出擔保者亦同。」民法第144條定有明文。考其立法意旨係以「謹按時效完成後，債務人得為拒絕給付，此屬當然之事。至加於權利人之限制，則僅使喪失其請求權耳，而其權利之自身，固依然存在也。故消滅時效完成後，債務人固得拒絕請求，但債務人如已為給付之履行，或以契約承認其債務，或提供債務之擔保者，則此際之債務人，不得以不知時效為理由，請求返還。此本條所由設也。」。從而「民法第一百四十四條第一項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅。」（最高法院29年上字第1195號判例、101年度臺上字第1858號判決意旨參照）。此乃我民法就消滅時效採抗辯主義，而不採請求權消滅主義之結果（最高法院85年度臺上字第1975號判決意旨參照）。是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，且債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身（最高法院106年度臺上字第2056號、88年度臺簡上第22號判決意旨參照）。亦即時效完成後，債務人僅取得拒絕給付之抗辯權，債權人之債權並不因此消滅（最高法院104年度臺上字第2434號判決意旨參照）。從而「消滅時效完成後，僅債務人取得拒絕給付之抗辯權，得執以拒絕給付而已。至債權人之請求權或債權並不當然消滅，必須債務人行使抗辯權後，債權人之請求權始歸於消滅。本件被上訴人曾李○○持有被上訴人李○○簽發之系爭本票，其本票上之權利雖罹於三年時效，僅使李○○得以時效抗辯拒絕給付而已，而李○○並未為時效抗辯，縱認上訴人得代位李○○為時效抗辯，亦僅生請求權罹於時效而消滅，權利自體並不消滅，即難認曾李○○對李○○之系爭本票債權不存在。」（最高法院97年度臺上字第748號判決意旨參照）。「被上訴人對於上訴人之票款請求權其消滅時效雖已完成，其債權亦非當然消滅，僅變成債務人得拒絕給付之自然債務而已，上訴人以時效完成為由請求確認被上訴人就系爭支票之債權不存在，自屬無理由。」（最高法院86年度臺上字第919號判決意旨參照）。

4、則上訴人既代位債務人陳秀梅行使消滅時效抗辯，系爭擔保債權之請求權即已消滅，惟揆諸前開見解，系爭擔保債權本身不因此而消滅，系爭擔保債權仍然存在，即無系爭抵押權失所附麗問題，從而上訴人以時效完成為由請求確認被上訴人就系爭擔保債權不存在，系爭抵押權亦不存在云云，亦無理由。

（三）被上訴人聲明參與分配時，仍未逾民法第880條所規定之除斥期間，仍得行使系爭抵押權：

1、按「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。」、「前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之。」民法第145條定有明文。考其立法意旨係謂「謹按以抵押權、質權、或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。蓋對人之請求權，雖已消滅，而對於物上擔保，則仍未消滅，故得行使權利也。惟對於利息及其他定期給付之各期給付請求權，苟其時效已經消滅，則不得適用在擔保物上行使權利之規定。蓋以此種債權，本可從速請求履行，不應使經久而不確定也。」。次按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第880條亦定有明文。考其立法意旨則以「謹按抵押權為物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過五年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序。此本條所由設也。」而消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。民法第880條之5年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行（最高法院85年度臺上字第646號判決意旨參照）。又「請求權時效期間為十五年，但法律所定期間較短者，依其規定 (民法第一百二十五條)，故時效期間僅有較十五年為短者，而無超過十五年者，至於民法第一百四十五條第一項，係就請求權罹於時效消滅後，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償而為規定，同法第八百八十條，係抵押權因除斥期間而消滅之規定，均非謂有抵押權擔保之請求權，其時效期間較十五年為長。」（最高法院53年臺上字第1391號判例意旨參照）。詳言之，「以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第一百四十五條第一項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第八百八十條規定：『以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。』」（最高法院87年度臺上字第969號判決意旨參照）。「是以被上訴人李○○於七十四年三月二十三日簽發，未載到期日，作為本件抵押權債權憑證之面額四百萬元本票，依票據法第二十二條第一項規定，對發票人之票據上權利，如無時效中斷情形，固於七十七年三月二十三日已罹於時效而消滅。惟依首開規定，上訴人仍得於八十二年三月二十三日以前實行其抵押權。」（最高法院84年度臺上字第1906號判決意旨參照）。

2、實行抵押權包括聲明參與分配：民法第880條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度臺上字第969號判決意旨參照）。

3、查系爭擔保債權之請求權之消滅時效已完成，已如前述，並經上訴人代位債務人陳秀梅行使消滅時效抗辯權，然被上訴人已於105年11月9日聲明參與分配而實行抵押權，仍在民法第880條所定之5年除斥期間內，自仍得就拍賣系爭土地之金額為分配。從而上訴人主張臺灣臺東地方法院105年度司執字第10225號強制執行事件，於106年6月11日所製作之分配表，所列債權人即第一順位抵押權人王東明次序6執行費20,000元及次序8抵押債權150萬元部分均應予剔除，並重新分配，亦無理由。

四、綜上所述，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第454條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 26 日民事庭審判長法 官 劉雪惠法 官 廖曉萍法 官 張宏節 以上正本係照原本作成。本件不得上訴。中 華 民 國 107 年 10 月 26 日書記官 蔣若芸

◎附件：臺灣臺東地方法院民事判決 106年度訴字第125號原 告 鴻漢資產管理顧問有限公司法定代理人 黃景南訴訟代理人 廖柏宇被 告 王東明被 告 陳彥良上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，本院於民國107年06月22日言詞辯論終結，判決如下：

事實及理由

壹、原告主張：

一、原告對訴外人陳秀梅（即債務人）聲請鈞院105年度司執字第10225號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），鈞院執行處（下稱執行處）於民國106年04月11日將拍賣陳秀梅所有坐落：臺東縣○○鄉○○段000 地號、136 地號土地（以下合稱系爭土地）之總價金351萬元，於106年06月11日所製作「臺灣臺東地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表」（下稱系爭分配表）中，臚列：(1)被告王東明之債權原本為150萬元，並表列其分配金額為：①次序編號06：執行費20,827元。②次序編號08：第1順位抵押權合計2,603,402元。(2)被告陳彥良之債權原本為50萬元，並表列其分配金額為：①次序編號07：執行費6,094元。②次序編號09：第1順位抵押權合計867,800元。

二、惟被告在系爭土地設定抵押權（即成功地政事務所收件字號為：85年成地字第003544號抵押權登記）所擔保之債權（下稱系爭擔保債權）並不存在。(一)依最高法院101年度臺上904號判決意旨，原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，應負舉證之責。則在被告尚未證明系爭擔保債權存在前，不能僅以有系爭抵押權之登記，即認為系爭抵押權為真實。(二)若被告無法舉證時，則被告系爭擔保債權即不存在，則系爭抵押權登記則有害於陳秀梅對系爭土地所有權之行使，而陳秀梅怠於行使確認系爭擔保債權不存在之權利，原告為保全債權，自得以自己之名義，代位陳秀梅依民法第767條第1項所有權人物上請求權之法律關係起訴，①確認陳秀梅與被告間，就系爭抵押權所擔保被告之系爭債權不存在，②被告應將系爭抵押權登記塗銷。

三、被告系爭擔保債權已罹消滅時效：縱認陳秀梅與被告間就系爭抵押權所擔保之系爭擔保債權存在，惟系爭擔保債權之清償期為85年12月09日，則被告於105年11月09日對系爭執行事件聲明參與分配時，則系爭擔保債權因已逾15年之時效完成而消滅，被告自不得行使系爭抵押權。而陳秀梅怠於行使時效抗辯、拒絕給付該債務之權利，原告為保全債權，自得以自己之名義，代位陳秀梅主張系爭擔保債權已消滅，而被告應將系爭抵押權登記塗銷。爰依民法第242條本文代位債務人陳秀梅，對被告主張系爭擔保債權不存在、時效消滅之法律關係起訴，併聲明求為判決：(一)①確認陳秀梅與被告間，就系爭抵押權所擔保之系爭擔保債權不存在。②臺東縣成功地政事務所，收件字號為：85年成地字第003544號之系爭抵押權登記，應予塗銷。(二)系爭分配表內，有關(1)被告王東明在表列次序①編號06號、08號所列之金額，均應自該分配表剔除。(2)被告陳彥良在表列次序①編號07號、09號所列之金額，均應自該分配表剔除｛見本院卷（下同）第177頁至第178頁：筆錄｝。貳-1、被告王東明則以：

一、債務人陳秀梅在85年10月間確實曾向伊借款150萬元，併由伊於85年10月14日在臺東市漢中街東盛建設有限公司之營業處，將現金150萬元交付予陳秀梅（下稱被告王東明系爭借款債權），併由陳秀梅於該日簽發：票載面額為150萬元、票號為155420號之本票（下稱系爭150萬元本票）為擔保，並以系爭土地為伊設定系爭抵押登記（收件字號為：85年成地字第003544號）。因此系爭抵押權所擔保之伊系爭借款債權，確實存在。

二、伊於105年11月09日對系爭執行事件聲明參與分配時，並未逾：民法第880條於消滅時效完成後，五年間不實行抵押權之除斥期間，故伊仍得行使系爭抵押權等語置辯，併聲明求為判決：駁回原告之訴（第179頁：筆錄）貳-2、被告陳彥良則以：伊在85年10月間確實有借給陳秀梅50萬元，是在陳秀梅所設立的東盛建設公司營業處交付的。其餘答辯同被告王東明之陳述等語置辯，併聲明求為判決：駁回原告之訴（第179頁：筆錄）。參、下列重要事實，經兩造言詞辯論期日，所確認及辯論後不爭執（第179頁至第184頁：筆錄），自應堪信為真實，本院爰逕採為辯論及判決之基礎。

一、坐落臺東縣○○鄉○○段000 地號（88年07月21日重測前為：臺東縣○○鄉○○段000 地號）、136 地號土地（88年07月21日重測前為：臺東縣○○鄉○○段000 地號）（即合稱系爭土地），在本院105年度司執字第10225號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）於106年04月11日拍定前為訴外人陳秀梅（即債務人）所有，見本院卷（下同）第67頁、第146頁至第147頁（土地登記簿謄本），第65頁至第66頁（抵押權設定契約書），第150頁、第155頁（他項權利證明書），第93頁至第96頁（土地登記謄本），第103頁至第105頁（本院106年04月11日不動產拍定筆錄、不動產移轉證明書）（以上均為影本），第58頁至第62頁（異動索引）。

二、陳秀梅以系爭土地，為被告設定抵押權之經過：依卷附第67頁、第146頁至第147頁（土地登記簿謄本），第65頁至第66頁（被告抵押權設定契約書），第150頁（被告王東明之他項權利證明書）、第155頁（被告陳彥良之他項權利證明書），第93頁至第96頁（土地登記謄本）顯示：陳秀美提供系爭土地，以自己為債務人兼抵押義務人、被告為抵押權利人，於85年10月11日為被告設定①擔保債權總金額：240萬元，債權比例：被告王東明為4分之3、被告陳彥良為4分之1，②存續期間：自85年10月09日起至85年12月09日止、③清償日期：85年12月09日、⑥利息（率）、遲延利息（率）、違約金：均「依契約約定」之抵押權登記（收件字號為：成功地政事務所收件字號為：85年成地字第003544號，下稱系爭抵押權登記。

三、原告受讓前手對陳秀梅債權之經過：(一)訴外人臺東區中小企業銀行股份有限公司（下稱台東中小企銀）以本院88年度促字第1222號支付命令為執行名義，對陳秀梅聲請本院88年度執字第1828號清償債務強制執行事件，經拍賣無實益後，經本院於89年02月21日核發東院雅民天1828字第07189號債權憑證（下稱系爭債權憑證，第87頁：該債權憑證影本）在案。(二)嗣：①台東中小企銀將對陳秀梅之債權（下稱系爭債權），於93年02月26日讓與新豐資產管理股份有限公司，②前揭公司於96年09月06日將系爭債權，讓與亞太金聯資產管理股份有限公司。③前揭公司於97年01月02日將系爭債權，讓與杜拜資產管理股份有限公司。④前揭公司於105年04月01日將系爭債權，讓與原告（第83頁至第86頁：債權讓與證明書影本）。

四、原告對陳秀梅聲請強制執行之經過：(一)原告以系爭債權憑證為執行名義，對陳秀梅聲請本院105年度司執字第10225號清償債務強制執行事件（即系爭執行事件）後，於105年09月22日查封陳秀梅所有坐落臺東縣鄉○○段000地號（88年07月21日重測前為：臺東縣○○鄉○○段000地號）、136地號土地（88年07月21日重測前為：臺東縣○○鄉○○段000地號）（即系爭土地）（第90頁至第92頁：該日查封筆錄影本）。(二)被告王東明於105年11月09日（即系爭土地於106年04月11日拍定前）提出：①陳秀梅於85年10月14日所簽發：票載面額為150萬元、票號為155420號之本票（下稱系爭150萬元本票）、②系爭抵押權他項權利證明書等件，聲明參與分配（第144至第152頁：該參與分配卷宗節影本）。(三)被告陳彥良於105年11月09日（即系爭土地於106年04月11日拍定前）提出：①陳秀梅於85年10月13日所簽發：票載面額為50萬元、票號為155419號之本票（下稱系爭50萬元本票）、②系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書等件，聲明參與分配（第153至第158頁：該參與分配卷宗節影本）。

五、原告對分配表聲明異議、提起本件訴訟之經過：(一)系爭土地於106年04月11日拍得系爭土地總價金351萬元後，本院於106年06月11日製作「臺灣臺東地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表」（即系爭分配表，第112頁至第115頁）。臚列：

(1)被告王東明之債權原本為150萬元，並表列其分配金額為：①次序編號06：執行費20,827元。②次序編號08：第1順位抵押權合計2,603,402元（第112頁至第115頁：系爭分配表影本）。

(2)被告陳彥良之債權原本為50萬元，並表列其分配金額為：①次序編號07：執行費6,094元。②次序編號09：第1順位抵押權合計867,800元（第112頁至第1 15頁：系爭分配表影本）。

(3)併訂106年08月15日實行分配（第117頁至第119頁：該通知函影本）。(二)原告認為：被告在系爭分配表所載對債務人陳秀梅之債權不存在，而於106年07月21日對被告在系爭分配表內所載之分配金額聲明異議（第120頁至第121頁：該異議狀影本）。併經執行處於106年08月31日將原告異議狀函送被告，通知應於文到10日內表示意見（第122頁：該函影本）後，①被告王東明於106 年09月05日收受該函後，於09月11日具狀陳報為反對陳述（第125 頁至第126 頁：該陳報狀影本）。②被告陳彥良於106 年09月07日寄存戶籍地後，迄未表示意見。(三)執行處於106年10月02日函知原告：「經『王東明』為反對陳述」，應於文到10日內，對被告提起分配表異議之訴等語（第131頁：該函影本）。該函於106年10月05日送達原告（第132頁：送達證書影本）後，原告於法定期限內對被告提起本件訴訟。

(1)對被告王東明提起本件訴訟部分，為合法。

(2)原告對被告陳彥良，在系爭分配表內所載之分配金額聲明異議後，經執行處函知並送達被告陳彥良表示意見後，被告陳彥良迄未為反對意見，故原告未為反對意見之債權人提起本件訴訟，為不合法。

六、本件適用之相關法條：(一)民法①第125條「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」。②第144條第1項「時效完成後，債務人得拒絕給付。」。③第242條本文「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」。④第860條：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」。⑤第880條「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間◎不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」(二)強制執行法：①第32條第1 項「他債權人參與分配者，應於標的物拍賣..之日一日前，..以書狀聲明之。」②第34條第2項「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。」。③第39條第1項：「債權人..對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」。④第41條第1項本文「異議未終結者，為異議之債權人..，得向執行法院對為反對陳述之債權人..提起分配表異議之訴。」。⑤「分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。」（最高法院101 年度臺上904 號判決意旨參照）。

七、兩造對本院卷內之資料、函文等證據資料，經本院提示後，對該等證據資料之形式真正，均不爭執（均同意有證據能力），但其實質之證明力，由本院逕為認定。本件證據資料既已充足，無庸再傳訊證人或調查其他證據，由本院依卷內證據資料而為判斷。肆、本件經兩造同意行集中審理，並整理及協議簡化限縮爭點為：除兩造不爭執之部分外，原告請求如其訴之聲明所示，有無理由？伍、得心證之理由：

一、原告對被告陳彥良提起本件訴訟，其訴不合法。按「異議未終結者，為異議之債權人..，得向執行法院對為反對陳述之債權人..提起分配表異議之訴。」（強制執行法第41條第1項本文）。經查：原告認為：被告陳彥良在系爭分配表所載對債務人陳秀梅之債權不存在，而於106年07月21日對被告在系爭分配表內所載之分配金額聲明異議（第120頁至第121頁：該異議狀影本）。經執行處於106年08月31日將原告異議狀函送被告，通知應於文到10日內表示意見（第122頁：該函影本）後，該函於106年09月07日寄存送達被告陳彥良後，其迄未表示意見，故被告陳彥良並非前揭條文所規定：「反對陳述之債權人」，故原告對被告陳彥良提起本件訴訟，顯不合法。

二、原告對被告王東明提起本件訴訟，為無理由：(一)被告就系爭借款債權及系爭抵押權，均存在：

(1)按證人為不可代替之證據方法，如果證人確係在場見聞待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與原告有其他利害關係，其證言亦非不可採信，應無疑義。經查：證人陳秀梅在言詞辯論中結證稱：①「（法官提示：卷附第152頁：妳於85年10月14日所簽發面額150萬元之本票，問證人：(一)該150萬本票是簽發給何人？(二)簽發該本票之用途？(三)王東明有無交付該150萬元借款給妳？其經過？）證人答：一、這是要簽給王東明的。二、目的是要跟王東明借款150萬，所以要簽發本票才能設定抵押權給王東明擔保。三、王東明在85年10月間，在我所開的東盛建設公司將現金150萬元交給我的。」、②「（法官提示：卷附第150頁他項權利證明書，問證人：妳為何於85年10月11日：以所有坐落臺東縣鄉○○段000地號、136地號土地（以下合稱系爭土地），為被告王東明設定240萬元之抵押權登記？）證人答：我跟王東明借款150萬元，又跟陳彥良借50萬元，合計借款200萬元，按照借款的慣例，要將系爭土地設定借款金額的1.2倍抵押權240萬元。」、③「（法官提示：卷附第157頁：妳於85年10月13日所簽發面額50萬元之本票，問證人：(一)該50萬本票是簽發給何人？(二)簽發該本票之用途？(三)陳彥良有無交付該50萬元借款給妳？其經過？）證人答：一、給陳彥良。二、我是跟陳彥良借50萬元。三、陳彥良是在王東明借給我150萬元的第二天，在我所開設的東盛建設公司將現金50萬元交給我。」、④「（法官問：為何該抵押權之債權額比例，登記為4分之3？）證人答：因為我向王東明借150萬元，向陳彥良借50萬元，所以抵押權240萬元所擔保的債權比例，王東明的部分占4分之3，陳彥良占4分之1。」、⑤「（法官問：妳所欠被告王東明之借款債務150萬元，是否已清償？）證人答：我現在沒有財產沒有收入，所以沒有清償王東明的借款。」、⑥「（法官問：妳所欠被告陳彥良之借款債務50萬元，是否已清償？）證人答：我現在沒有財產沒有收入，所以沒有清償陳彥良的借款。」等語（第185頁至第186頁：筆錄）。

(2)本院在審酌：①證人在開庭時身心、精神狀況、年齡63歲（43年11月出生），在簽發系爭本票時，曾從事土地仲介、開設建設公司長達10餘年，及曾有因借貸、而設定抵押登記之經驗，專門知識，及其身份地位、生活環境等情；②及參酌證人在刑事偽證罪規範下，經結證以擔保其：向被告借款之緣由、簽立借款本票作為擔保、將系爭土地設定借款總金額

1.2倍之抵押權登記、依向被告各別之借款數額分別設定抵押權所擔保債權之比例、被告交付借款之方式及地點、迄未清償對被告之債務等情之經過，為始末陳述，以判斷證人證詞可信度及是否真實性等情。③再考量得以佐證之卷證資料，復斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以認定證人證言之證明力後，本院認為：證人所證述，因各別向被告借款，併簽立本票、以系爭土地設定抵押權登記為擔保、迄未清償乙情，其證言之證明力，已達足以採信之程度，應為明確。據上，系爭抵押權所擔保之系爭擔保債權，確實存在之事實，應堪採信。故被告確認被告系爭擔保債權不存在乙節，並無理由。(二)縱被告之系爭借款債權已罹於消滅時效，仍未逾民法880條所規定5年除斥期間，其仍得行使系爭抵押權。按被告對陳秀梅系爭借款債權之清償日均為85年12月09日（第93頁至第96頁：土地登記謄本），則借款15年之消滅時效日為100年12月08日。依民法第880條所規定，抵押權人在消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅之屆滿日為105年12月08日之後。而被告均係於105年11月09日即對系爭執行事件聲明參與分配（第144至第158頁：該參與分配卷宗節影本），則縱認被告系爭借款債權已罹於消滅時效，惟在前揭規定之5年除斥期間內，已聲明行使系爭抵押權，則被告仍得就拍賣金額為分配，應為明確。據上，原告主張：被告對陳秀梅之借款債權，已罹於民法第880條之除斥期間，而不得行使系爭抵押權，並無理由。

三、綜上所述，原告依民法第242條本文代位債務人陳秀梅，對被告主張系爭擔保債權不存在、時效消滅之法律關係，求為判決：如其聲明所示，對(一)被告陳彥良之部分，其訴不合法。(二)對被告王東明之部分，其訴無理由。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。陸、據上論結，本件原告之訴為部分不合法、部分無理由，依民事訴訟法第78條、第95條、第87條第1項之規定，判決如主文第1項所示。柒、訴訟費用額之部分，依後附計算書確定如主文第2項所示。中 華 民 國 107 年 6 月 25 日民事第一庭 法 官 陳兆翔以上正本，係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 6 月 25 日書記官 戴嘉宏計算書：項 目 金 額（新臺幣）第一審裁判費 13,375元（第10頁：裁判費收據）