返還契約溢價及利益

事實及理由

壹、程序部分：本件被上訴人幗國營造有限公司於起訴時原法定代理人為黃光進，於原審審理期間變更為陳俍州，經陳俍州於民國106年3月30日具狀聲明承受訴訟，並有經濟部商業司公司資料查詢在卷可稽（原審卷第127至128頁），核與民事訴訟法第170條、第175條之規定無不合，應予准許。貳、實體部分：

一、上訴人於原審起訴主張略以：緣於民國89年03月至12月間，臺東縣達仁鄉代理鄉長黃發樓經辦「台坂村第一鄰後方駁坎工程」等26件公共工程，收取被上訴人等廠商之回扣，經原審以96年度訴字第159號黃發樓貪污治罪條例案件判決（下稱系爭刑事一審判決）認定在案，被上訴人因此受有如系爭刑事一審判決附表（原審卷第59頁至第61頁）所示之利益，是請求被上訴人返還如原審卷第292頁一覽表（下稱系爭附表）所示之不當得利金額。又按政府採購法第59條第2項「廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。」。第3項「違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。」之規定，依前開規定，上訴人自得將「溢價及利益自契約價款中扣除」，惟上開價款已由廠商領取，嗣經上訴人於104年06月16日解除契約後，被上訴人依民法第179條後段因嗣後無法律上之原因而受有如系爭附表所示之利益，致上訴人受損害，自應返還上訴人各該利益，爰以系爭刑事一審判決所認定之事實，作為本件請求之基礎事實，併依政府採購法第59條第2項、第3項、民法第179條後段不當得利之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：（一）被上訴人幗國營造有限公司應返還上訴人新臺幣（下同）582,610.42元，及自106年04月11日〈即起訴狀繕本送達之翌日〉起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）被上訴人源佑營造有限公司應返還上訴人86,165.12元，及自106年07月21日〈即起訴狀繕本送達之翌日〉起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（三）被上訴人大展營造有限公司應返還上訴人271,140.11元，及自106年03月03日〈即起訴狀繕本送達之翌日〉起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被上訴人於原審抗辯略以：(一)幗國營造有限公司（下稱幗國公司）則以：上訴人係以系爭刑事一審判決所認定之事實，據為本件被上訴人幗國公司受有不當得利之基礎事實。但上開判決所認定之事實，因已遭刑事二審判決所撤銷而已不存在，故上訴人對幗國公司之起訴欠缺權利保護要件，應駁回之。又系爭刑事一審判決附表所示編號5、6、9、19、22、28、30等7件工程，被上訴人幗國公司均係以低於底標之價格得標，並無上訴人所主張之契約溢價存在，且上訴人並未提出工程預算書、工程底價、廠商承標價及合約書等文件，以勾稽被上訴人幗國公司對上開工程，有何溢價及不法利益之情事等語置辯，並聲明：駁回上訴人之訴。(二)源佑營造有限公司（下稱源佑公司）則以：被上訴人源佑公司並不認識前達仁鄉代理鄉長黃發樓，亦未有接觸。被上訴人源佑公司並無送給黃發樓，如系爭刑事一審判決所認定之回扣，亦無溢領價金之問題等語置辯並聲明：駁回上訴人之訴。(三)大展營造有限公司（下稱大展公司），雖未於原審言詞辯論期日到場，但據其於106年03月13日所陳答辯狀略以：被上訴人大展公司原係以蘇義萬為法定代理人，於91年7月4日由現今之該公司經營團隊以授受其股權之方式承受，故本件所涉系爭刑事一審判決，被上訴人大展公司之法定代理人並不知情。又上訴人請求被上訴人大展公司有無理由，端視系爭刑事案件有否確定被上訴人大展公司等有無收取回扣而定，而依系爭刑事案件可知其發生之事實，至遲不晚於96年間，迄上訴人105年8月4日起訴止，應已罹於15年之消滅時效等語置辯，並聲明：駁回上訴人之訴。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援引原審之陳述外，於本院補充陳述略以：(一)查系爭刑事一審判決業經訴外人黃發樓提起上訴後，迭經最高法院多次撤銷發回更審後，前經鈞院以105年度重上更（六）字第6號判決主文諭知「原判決關於黃發樓部分撤銷。」後，復經黃發樓上訴第三審審理中。基此，黃發樓是否確實有自被上訴人處以收取佣金或其他利益等回扣為條件，而促成與被上訴人間各該採購契約之簽訂乙節，即尚無法確定至明。惟原審對於上訴人與原審被告錦輝營造有限公司、金穎土木包工業、鴻明誠土木包工業、坤憬營造有限公司等間判決上訴人勝訴部分，其理由無非以上訴人主張之事實，業據提出與其陳述相符之證據資料為證。而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出答辯書狀以供本院斟酌。惟依前揭證據資料所示，已足認定原告之主張為真。從而，原告依政府採購法第59條第2項、第3項、民法第179條後段不當得利之法律關係起訴，訴請被告應給付如主文第1項至第4項所示，為有理由，應予准許等語。基此，原審對於原審被告錦輝營造有限公司、金穎土木包工業、鴻明誠土木包工業、坤憬營造有限公司部分，既已認為上訴人之舉證已足證明，則對於本件被上訴人幗國公司、源佑公司、大展公司部分，上訴人均為同樣之舉證，原審卻認為舉證不足，顯然判決理由前後不一，是否可採，顯非無疑等語。(二)上訴聲明：

1.原判決不利於上訴人之部分廢棄。

2.上開廢棄部分：

(1) 被上訴人幗國公司應返還上訴人582,610.42元，及自106年4月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

(2) 被上訴人源佑公司應返還上訴人86,165.12元，及自106年7月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

(3) 被上訴人大展公司應返還上訴人271,140.11元，及自106年3月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

四、被上訴人於本院補充陳述略以：(一)幗國公司則以：黃發樓的案子已經過了11年，該案疑點很多，是否等刑事案子確定後再決定是否要我們廠商返還契約溢價及利益。對於計算的金額我們有意見，因為我們除了百分之五的稅率要繳外，還有營所稅等要繳，我們還要請員工及會計師幫我們計算，還有天災，我們標到工程不一定會賺錢，有時會虧錢等語置辯，並聲明：上訴駁回。(二)源佑公司主張援引原審之陳述及證據等語，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。(三)大展公司則以：系爭刑事案件尚未確定，上訴人的主張並無理由。針對利潤的部分，上訴人提出的部分包含包商的稅率、利潤及雜費，並不是上訴人所說的工程的實質利潤，上訴人所要求並不合理，其餘主張援引原審之陳述及證據等語，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。

五、得心證之理由：(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條本文定有明文。則民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、105年度台上字第2317號判決意旨參照）。本件被上訴人既依政府採購法第59條第2項、第3項、民法第179條之規定向被上訴人請求如附表所示工程案溢價，自應就如附表所示之契約價款高於一般廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格而有「溢價」，負舉證責任。(二)政府採購法第59條第3項所規定之「溢價」及「利益」，無論從立法解釋或體系解釋，均係指「廠商所獲高於一般市價之超額利益」。

1.立法解釋：依據立法院公報第86卷第24期第299頁及第87卷第20期第118頁，明確指出當時政府採購法設計「扣除價款」機制，旨在避免掮客或廠商以私下支付佣金之方式，將本可公開採購案件改為限制性招標，再利用此競爭之欠缺使採購價格高於一般市價。亦即政府採購法第59條第3項之規定在於避免廠商利用欠缺競爭獲取超額價差，藉此將佣金成本轉嫁予採購機關承擔，是採購機關差額如得自契約價款扣除，將使契約價格回歸一般市價，即可逼迫廠商自行吸收佣金成本，而消除日後廠商支付佣金之動機。

2.體系解釋：

(1)按立法者及現行政府採購法針對廠商違法行為破壞採購公正之管制及懲罰手段，以明列於政府採購法第31條第2項之規定「追繳（或沒收）押標金」，且該條項第8款授權工程會得以法規命令將「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」納入追繳押標金之事由。工程會於101年4月10工程企字第10100102920號函釋已將行、收賄行為納入該款追繳押標金之範圍。

(2)又政府採購法第101條至第103條設有刊登政府採購公報而禁止廠商再參與政府標案之黑名單機制，上訴人亦因涉及刑事案件弊案，遭到工程會列於黑名單而禁止投標。

(3)再者，上開懲罰及管制廠商不得支付佣金（賄款）之規範目的係屬於主管機關本於行政權所為之懲罰及管制，故最高行政法院及最高法院對於押標金或刊登政府採購公報之爭訟，歷來均一致認定屬於公法事件；而政府採購法第59條第3項所產生之扣除價款爭訟，最高法院歷年來均認係屬廠商與採購機關間本於對等契約當事人所生之民事爭訟。

(4)末按政府採購法第59條第1項「採購契約價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格」及第4項「公開招標之投標廠商未達三家」，均列該條第3項扣除價款之適用條件，此而二項均係避免廠商利用欠缺競爭哄抬契約價格，否則何以懲罰及遏止廠商支付佣金為規範目的，為何投標廠商達三家之案件即毋須懲罰支付佣金以取得標案？又為何政府採購法第31條第2項就押標金之追繳未區分投標廠商有無三家？

(5)故就體系解釋政府採購法之條文，立法者已明確區分為第31條第2項「懲罰及遏止廠商支付佣金破壞採購公正之行為」、第59條「避免採購機關被廠商轉嫁佣金成本而支付高於市價之採購價格」，及第101條至第103條「刊登政府採購公報而禁止投標」。則第59條第3項之扣除價款機制自應以廠商所獲高於一般市價之超額利益為標準。(三)經查：

1.上訴人以系爭刑事一審判決所認定：黃發樓向被上訴人收取如該判決附表（原審卷第59至61頁：該附表）所示之回扣乙節，並以之作為向被上訴人請求返還溢價或利益之基礎事實。惟上開判決經黃發樓提起二審上訴後，經最高法院多次撤銷發回更審後，前經本院以105年重上更(六)字第6號貪污治罪條例等案件於106年06月30日判決：「（第1項）原判決關於黃發樓部分撤銷。…。」（原審卷第147至204頁：該判決查詢資料）後，再經黃發樓上訴第三審（原審卷第280頁：該案判決明細表）審理中，且除附表編號7、9、11、12之外，上訴人其餘請求均經本院上開刑事判決認定不能證明黃發樓構成犯罪。據上，黃發樓是否確實有從被上訴人處，以收取佣金或其他利益等回扣為條件，而促成與被上訴人間各該採購契約之簽訂乙節，即尚無法確定，應為明確。且上訴人以前揭尚未確定之事實，作為對被上訴人存在：請求返還溢價或受有利益之權利依據，尚有疑慮。何況被上訴人既提出前揭之質疑，則本院在上訴人就：如附表所示之契約價款高於一般廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格而有「溢價」或「利益」乙節，舉證以實其說之前，尚難逕認上訴人之主張為真實。

2.本件上訴人既不能舉證證明如附表所示契約價款高於一般廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格而有「溢價」或「利益」，此部分之主張自無理由。(四)綜上所述，上訴人依系爭刑事一審判決所認定之事實，作為本件請求之基礎事實，併依政府採購法第59條第2項、第3項、民法第179條後段不當得利之法律關係起訴，求為判決：如其聲明所示，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 31 日民事庭審判長法 官 張健河法 官 林慧英法 官 李水源以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中 華 民 國 107 年 10 月 31 日書記官 陳有信

附表：

┌─┬─┬──────┬───┬────┬────┬────┬────┐
│編│刑│工程名稱    │決標  │ 得標(被│底價金額│得標金額│上訴人請│
│號│事│            │日期  │ 上訴人)│單位: 元│單位:元 │求金額  │
│  │判│            │      │ 廠商   │        │        │單位：元│
│  │決│            │      │        │        │        │        │
│  │編│            │      │        │        │        │        │
│  │號│            │      │        │        │        │        │
├─┼─┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤
│1 │5 │森永村第3至7│ 89.3.│幗國營造│ 920,000│899,000 │69,705. │
│  │  │鄰巷道改善工│ 24   │        │        │        │36      │
│  │  │程          │      │        │        │        │        │
│  │  │            │      │        │        │        │        │
├─┼─┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤
│2 │6 │新化至新生水│ 89.3.│幗國營造│ 922,500│897,000 │92,762. │
│  │  │工程        │ 24   │        │        │        │28      │
│  │  │            │      │        │        │        │        │
├─┼─┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤
│3 │7 │安朔段138號 │ 89.4 │源佑營造│ 935,000│899,000 │86,165. │
│  │  │路改善工程  │ .7   │        │        │        │12      │
├─┼─┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤
│4 │9 │新興段農路改│ 89.4 │幗國營造│ 885,000│865,000 │63,732. │
│  │  │工程        │ .13  │        │        │        │82      │
│  │  │            │      │        │        │        │        │
├─┼─┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤
│5 │12│布冬啪啦泥農│ 89.4 │大展營造│ 879,000│858,000 │57,178. │
│  │  │改善工程    │ .13  │        │        │        │30      │
├─┼─┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤
│6 │15│南田農路駁款│ 89.5 │大展營造│ 920,000│909,000 │110,300 │
│  │  │工程        │ .18  │        │        │        │        │
├─┼─┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤
│7 │19│森永第2至第3│ 89.5 │幗國營造│ 933,200│920,000 │100,350 │
│  │  │鄰新建駁坎及│ .22  │        │        │        │        │
│  │  │排水溝工程  │      │        │        │        │        │
├─┼─┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤
│8 │21│巷道鋪設AC  │ 89.5 │大展營造│ 442,500│425,000 │55,917. │
│  │  │路面工程    │ .22  │        │        │        │41      │
├─┼─┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤
│9 │22│南田村文化集│ 89.5 │幗國營造│ 925,000│910,000 │98,110  │
│  │  │會設備工程  │ .29  │        │        │        │        │
├─┼─┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤
│10│23│南田村運動場│ 89.5 │大展營造│ 458,000│431,000 │47,744. │
│  │  │整地工程    │ .29  │        │        │        │40      │
├─┼─┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤
│11│28│新化村部落環│ 89.6 │幗國營造│ 725,000│725,000 │68,849. │
│  │  │境設施改善工│ .28  │        │        │        │96      │
│  │  │程          │      │        │        │        │        │
├─┼─┼──────┼───┼────┼────┼────┼────┤
│12│30│森永村部落環│ 89.6 │幗國營造│ 915,000│900,000 │89,100  │
│  │  │境設施改善工│ .28  │        │        │        │        │
│  │  │程          │      │        │        │        │        │
└─┴─┴──────┴───┴────┴────┴────┴────┘