聲明異議

理 由

一、聲請意旨略以：本件相對人林賜玉（下稱相對人）前起訴請求異議人宏將建設股份有限公司（下稱異議人）返還土地等事件，向原審法院聲請核發坐落於花蓮縣花蓮市慈雲段000-0、000-0、000-0、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000、000地號土地（下合稱系爭土地）之起訴證明書，經原審法院於民國105年11月8日許可核發（下稱系爭起訴證明書）。又相對人起訴先位聲明雖為異議人應將系爭土地所有權移轉登記予相對人，然相對人係以雙方簽署之「花蓮慈安段興建房屋協議書」（下稱系爭契約）為其請求之依據，故相對人請求異議人返還系爭土地，核其權利性質應屬「債權」，非基於所有權行使權利，且該權利之得、喪、設定、變更無須登記，縱然請求給付之標的即系爭土地依法應經登記，然仍屬民事訴訟法施行法第4條之5第2項規定「訴訟標的非基於物權關係」之情形。是異議人爰依民事訴訟法施行法第4條之5第2項、修正前民事訴訟法第254條第7項規定，提起異議，請求撤銷原法院發給之系爭起訴證明書等語。

二、謹按：

（一）106年6月14日增訂之民事訴訟法施行法第4條之5第1、2項規定：「修正之民事訴訟法第二百五十四條之規定，依本施行法第十二條第七項施行前，法院業發給已起訴之證明者，仍適用修正前之規定」、「前項情形，訴訟標的非基於物權關係，或有修正之民事訴訟法第二百五十四條第九項但書、第十一項情形者，被告或利害關係人亦得依修正前民事訴訟法第二百五十四條第七項規定提出異議」。其立法理由謂：「一、本條新增。二、原告於修正之民事訴訟法第二百五十四條公布施行前，倘業經法院發給已起訴之證明，為維兩造權益，應仍有修正前第二百五十四條第五項至第九項規定之適用。三、本條第一項情形，原告訴訟標的不符修正之民事訴訟法第二百五十四第五項『訴訟標的基於物權關係』要件，或有第九項但書、第十一項情形者，亦應許被告或利害關係人得依修正前之規定提出異議，由受訴法院撤銷該已起訴之證明，向該管登記機關申請塗銷登記，始符公平，爰予明定。」。準此，倘法院於106年6月14日民事訴訟法第254條修正前所核發之起訴證明，其訴之訴訟標的不符修正之民事訴訟法第254條第5項之「訴訟標的基於物權關係」要件，被告或利害關係人仍得依修正前之民事訴訟法第254條第7項規定，向受訴法院提出異議，聲請撤銷該已起訴之證明。

（二）修正前民事訴訟法第254條第5項規定：「第一項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於當事人之起訴合法且非顯無理由時，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。」是該項規定係為顧及公示制度之執行可能性，兼為減少法院之負擔，乃限於繫屬中之訴訟係以取得、設定、喪失、變更依法應登記之權利為訴訟標的者，始在適用之列。故依此條項發給已起訴之證明者，須原告起訴係以「得、喪、設定、變更依法應登記之權利」作為訴訟標的（例如基於不動產所有權而為請求），始足當之。若原告起訴主張為訴訟標的之權利，其得、喪、設定、變更無須登記者，縱使其聲明之內容或請求給付之「標的物」為得、喪、設定、變更依法應登記者（例如不動產），因與上開規定之要件不符，自不能發給已起訴證明。

三、經查：

（一）相對人就系爭土地於原法院104年度重訴字第48號返還土地等事件審理中聲請核發起訴證明，經原法院於105年11月8日核發系爭起訴證明書，並經花蓮縣花蓮市地政事務所為訴訟繫屬之登記乙節，有異議人提出之系爭土地中其中一筆之慈雲段000-00地號土地登記第二類謄本在卷可按。又原法院係在106年6月14日民事訴訟法第254條修正前核發系爭起訴證明書，異議人於107年7月4日以本案之訴訟標的非基於物權關係為由提出異議，依民事訴訟法施行法第4條之5第2項規定，異議人依修正前民事訴訟法第254條第7項規定，於本案事實審言詞辯論終結前提出異議，合於上開規定，合先敘明。

（二）本件相對人於原審起訴時主張系爭契約既經其合法終止，，其本於系爭土地之所有權人，依民法第767條請求異議人返還系爭土地，並對異議人已出售之部分系爭土地而無法返還相對人，依民法第184條請求損害賠償，嗣於原審審理中，相對人變更並追加備位聲明，主張異議人應依系爭契約第3條第1項約定，將如原判決附表所示之土地及建物所有權移轉登記予相對人，或依系爭契約第17條第1項、第18條、民法第226條第1項、同法第184條第1項規定，請求異議人應給付相對人新台幣（下同）28,501,100元，有相對人於104年8月19日民事陳報狀、104年12月1日原審言詞辯論筆錄、民事訴之變更暨準備（十）狀在卷可按（台灣台北地方法院104年度重訴字第763號卷第58頁；原審卷一第12頁、卷三第448至459頁）。本案經原審審理認相對人上開先位主張為無理由，備位主張依系爭契約第3條第1項部分為有理由，而為相對人如原判決主文第1、2項所示之部分勝訴，並駁回相對人其餘之訴。相對人不服原審判決，然其僅就備位主張即依系爭契約第17條、第18條、民法第184條第1項、民法第226條第1項請求異議人給付28,501,100元部分提起上訴，就其餘敗訴部分即先位主張部分並未聲明不服，有原判決、107年4月27日民事上訴聲明狀、107年8月2日本院準備程序筆錄在卷可查（本院卷第11至14頁、第61頁反面），則本案訴訟既經相對人上訴於本院，關於系爭起訴證明書撤銷之審查範圍涉及事實認定，自應由本院審酌。準此，本案繫屬於本院中之訴訟標的法律關係乃基於系爭契約第17條、第18條、民法第184條第1項、民法第226條第1項，顯係以債權關係即契約上之請求為訴訟標的，且該訴訟標的之權利取得、喪、設定、變更無須登記，揆諸前開規定及說明，與修正前之民事訴訟法第254條第5項規定之要件不合，從而異議人依民事訴訟法施行法第4條之5第2項、修正前民事訴訟法第254條第7項，請求撤銷原法院105年11月8日核發之系爭起訴證明書，為有理由，應予准許。

四、據上論結，本件異議為有理由，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 16 日民事庭審判長法 官 王紋瑩法 官 李水源法 官 邱志平以上正本係照原本作成。本件不得聲明不服。中 華 民 國 107 年 8 月 16 日書記官 徐文彬