給付工程款

事實及理由

壹、程序方面

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第2項定有明文。本件附帶上訴人泉昇營造股份有限公司（下稱泉昇公司）原請求附帶被上訴人金門縣政府（下稱金門縣政府）應再給付新臺幣（下同）218萬0,502元及自民國98年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院更㈠卷第49頁）。嗣變更為請求金門縣政府應再給付217萬7,932元本息（見同上卷第54頁）。嗣於最高法院第2次發回更審後變更為請求金門縣政府再給付218萬0,502元本息。核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，參照上開規定，不待金門縣政府同意，應予准許。又泉昇公司於原審係依兩造簽訂之「金門縣和平社區道路與巷道整建工程」（下稱系爭工程）採購契約（下稱系爭契約）第21條第6、7、8項之法律關係為本件之請求（見原審卷一第54頁）。嗣於本院追加主張依民法第490條、第491條承攬法律關係擇一為本件之請求（見本院上訴卷第100至101、118頁）。金門縣政府於訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，自應視為同意追加，首予敘明。

二、次按當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第270條之1第3項所明定。泉昇公司主張兩造於本院前審就行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解成立書之內容、工程會行政諮詢會議內容及兩造終止契約後，金門縣政府於96年9月13日召開終止契約後續清算處理協調會，雙方就結算項目及金額並未達成共識等情，已列為不爭執事項第3、6、7項（見本院上訴卷第121至122頁、第239至240頁），即不得再為爭執等語；經查，兩造於本院前審協議簡化爭點有關不爭執事項第3項「兩造就系爭契約工程材料中之印度黑色花崗石材之規範有爭議，經泉昇公司於96年3月5日向工程會申請履約爭議調解後，經兩造達成如該委員會96年8月21日『調0000000號履約爭議調解成立書』所載『經查印度黑花崗岩石材其產地原為印度，惟系爭工程於招標時並無投標廠商（含申請人在內）對他造當事人採用印度黑花崗岩石材有所異議，且印度黑花崗岩石材於臺灣地區石礦製品工業同業公會及經濟部礦務局網頁（詳參申請人『履約爭議調解準備書（三）附件27』），均有所收錄，難謂投標廠商（含申請人）對此石材可獲得性，無一定之認知。故他造當事人採用印度黑花崗石，實為石材之選擇，申請人所指他造當事人就系爭工程限定石材產地，已違反政府採購法第26條及本會93年6月21日工程企字第09300241261號函，實為誤解。惟查系爭工程於招標之際，並未附具明確之石材規範，以致兩造就印度黑花崗岩之認知有所差異，若持續依約履行，成本確將超過申請人於投標時之預期，對申請人亦難謂公允，參酌本法第6條揭櫫之公平合理原則，兩造同意本會建議合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求」內容之合意。第7項為：泉昇公司針對兩造96年8月21日調解成立書所載「兩造同意本會建議合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求」之合意內容，向工程會提出詢問，工程會於97年1月15日會同兩造召開行政諮詢會議，會議結論略以：「旨揭調解成立書所稱『兩造同意合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求』，係指因不可歸責於兩造之事由，由兩造合意終止系爭契約，即甲方（指金門縣政府）對於工程延宕所造成之損失，或乙方（指泉昇公司）對於系爭工程所造成人力、利息損失等，互不為請求。至於契約終止後之結算應依契約相關約定為之，如對於結算之項目、數量、金額有爭執，係屬另一爭議，雙方應協議，或尋爭議解決方式為之」。觀其內容，兩造係就工程會調解成立書及行政諮詢會議之內容記載無誤不爭執，並非就實體內涵不爭執。金門縣政府抗辯伊不爭執的僅是調解成立書及行政諮詢會議內容的記載無誤，並非就實體內容不爭執（見本院更㈠卷第66頁反面至67頁），應可採信；又兩造不爭執事項第6項：兩造終止契約後，金門縣政府於96年9月13日召開終止契約後續清算處理協調會，雙方就結算項目及金額並未達成共識。兩造不爭執者應為金門縣政府於工程會調解成立後有召開清算處理協調會，於會中就結算項目及金額並未達成共識，並非金門縣政府於清算處理協調會討論應給付泉昇公司已完成工作、已採購材料之直接、間接工程等費用之金額不爭執。金門縣政府係就清算處理協調會並不是討論給付泉昇公司多少金額一節為爭執，亦屬可採。參照上開規定，金門縣政府就工程會調解成立書及工程會行政諮詢會議之實質內涵及效力暨召開清算處理協議會並不是要討論給付泉昇公司多少金額為爭執，自非法所不許。何況最高法院發回更審意旨就工程會調解成立書記載「兩造合意終止系爭契約，且互不為履約責任或金額之請求」，泉昇公司得否依系爭契約第21條第6、7、8項約定或民法第490條、第491條規定請求給付工程款，尚有疑義。又工程會行政諮詢會議結論僅為工程會之意見，能否以之解釋調解成立書之內容，亦有疑義（最高法院104年度台上字第334號判決第6頁參照），若不准金門縣政府就不爭執事項第3、7項之實質內涵及不爭執事項第6項之金門縣政府於工程會調解成立後，召開清算處理協議會議是否是要討論給付泉昇公司多少金額之事實為爭執，無異以工程會調解成立書及工程會行政諮詢會議結論之內容暨金門縣政府於工程會調解成立後召開清算處理協調會討論合意終止系爭契約後討論清算事宜，遽認金門縣政府於工程會調解時同意結算並給付泉昇公司已完成工作、已採購材料之直接、間接工程等費用，只是金額尚未確定，此與金門縣政府自原審準備程序及民事答辯狀一再抗辯泉昇公司於工程會調解成立，業已拋棄請求權，泉昇公司已不得向其請求任何金額至明等情（見原審卷一第55頁、第93至95頁），有所扞格，對金門縣政府自顯失公平。泉昇公司主張金門縣政府不得再就兩造不爭執事項第3、6、7項之實質內涵再為爭執云云，亦無足採。再依泉昇公司提出之金門縣政府系爭工程合意終止協調會議紀錄（見原審卷一第71至72頁）、泉昇公司建請金門縣政府委請第三公正單位辦理後續清算事宜函（見原審卷一第73至74頁）觀之，金門縣政府於96年9月13日召開之系爭工程合意終止契約相關合意內容會議紀錄陸、結論二、三固記載：請承商於契約範圍內針對已施作部份進行清算，並請承商會後會同監造單位會後實地清查，俟清查後將相關數量金額報府辦理後續清算作業。現場承商破壞部份需予以復原，經查目前尚有路燈線路、監視系統、路面切割及部份破損未完成修復，有關此節，承商表示於會後15日內完成修復，另已進場而未施作之材料與復原部份不納入清算（見原審卷一第72頁反面原證10）。姑不論泉昇公司於原證11之函文說明四之(一)、(二)指摘金門縣政府未經雙方同意，私自更換會議內容，恐有偽造文書之疑。私自將未有結論之事項，篡改為已有結論云云（見同上卷第73頁反面），該會議結論是否真正已有疑義，參酌金門縣政府工務局於96年10月9日之簽呈，其主旨載明：為召開「金門縣和平社區道路與巷道整建工程」依工程會建議兩造合意終止契約之後續合意內容協調會，簽請核示。說明六、本案合意終止契約因於協調會中承商無法具體提出清算項目之主要工項，並表示需要回去開會討論，為利儘速完成清算作業，協調會議中請承商於會後3天內提出已施作部份之清算資料，會議結論事項均為合意終止契約之辦理原則，或有不符廠商之期望，然絕無偽造文書情事。本案既依工程會建議以兩造合意終止契約互不為履約責任或金額之請求原則辦理，故於契約終止日前已施作完成部份，因本府就本案另行發包時，該部份可刪減，故得列入清算結算標的，其他未達成品部份自不得納入清算。蓋辦理中的工程終止契約甲、乙雙方各有傷損，機關部份自95年1月份起迄今執行本案之所有主辦人員、監造人員及車輛、材料等之投入，再發包費用損失，時間效益上之損失及社會成本等，廠商已發生之動員、保險、材料、設備費用、分包契約等同樣都有類似之損失，故工程會調解甲、乙雙方互不為履約責任或金額之請求，各自負責自己的損失，始為兩造「合意」終止契約。本案因現場並無任何完成之成品，自不用另請公正的第三者辦理清算及評估。今廠商只站在單方面的利益考量提出該公司之損失求償及期望，要求本府依契（約）責任償付。此已完全違反「‧‧‧互不為履約責任或金額之請求。」故廠商若爰此不同意終止契約，則不同意依工程會建議合意終止契約之一方為廠商，‧‧‧，為再協調雙方意見，期達共識，本案擬再邀集相關單位與承商召開協調會，並於奉核可後函發開會通知單予與會之相關單位（見原審卷一第180至182頁）。堪信金門縣政府抗辯於工程會調解成立後，召開清算處理協調會討論清算事項及金額，係為另行發包時，可就列入清算結算標的部份，可予刪減，並非討論結算項目及金額，並就結算金額給付泉昇公司，尚非無據。又兩造合意終止系爭契約後，尚有許多工作亟待處理，例如泉昇公司施工之項目、數量？留置工地之機具為泉昇公司或下包所有？數量多少？泉昇公司或下包何時取回？另行發包之得標人就後續工程如何交接等事宜，均待金門縣政府開會協調處理。參酌泉昇公司提出之工程會97年1月15日行政諮詢會議結論三、有關退還履約保證金部分：申請人（指泉昇公司）同意先行修復渠於施工過程中所造成管線或工地破壞之部分後，他造當事人則依合約規定退還履約保證金退還予申請人（見本院更㈠卷第63頁），益徵兩造合意終止系爭契約後尚有諸多事項須經由金門縣政府召開清算處理協調會始能解決，自不得以兩造終止契約後，金門縣政府於96年9月13日召開終止契約後續清算處理協調會，雙方就結算項目及金額並未達成共識，遽認金門縣政府就列入清算事項同意給付已完工部分之工程款。泉昇公司主張金門縣政府就上開不爭執事項第3、6、7項等項達成協議，金門縣政府不得再行爭執，應依工程會行政諮詢會議內容結算並給付泉昇公司已完成工作、已採購材料之直接、間接工程等費用，亦無足採。貳、實體方面

一、泉昇公司主張：伊於95年2月17日標得金門縣政府招標之「金門縣和平社區道路與巷道整建工程」（下稱系爭工程）。兩造並於95年3月間簽訂系爭工程承攬契約（下稱系爭契約）。工程總價2,612萬元，自開工日起150日曆天完工。嗣兩造就使用石材之規範發生爭議，經工程會調解，於96年8月21日合意終止系爭契約，惟就後續結算項目及金額協調不成，經工程會調解亦不成立。因系爭契約之終止並非可歸責於伊，伊自得就系爭工程請求上訴人給付已完成工作、已採購材料之直接、間接工程費用，包括燒面粉花崗石908萬0,189元、點焊鋼絲網13萬9,545元、鋼筋混凝土構造物刨除運棄2萬6,103元、混凝土澆置5萬0,655元、混凝土粉光拉毛4,200元、鋼筋綁紮3萬7,689元、施工測量放樣費1,730元、交通維持費1萬7,320元、辦公室及倉庫補助費1萬8,317元、工程品質管理作業費9萬3,924元、材料設備檢驗費1,500元、勞工安全衛生費4萬6,962元、工程綜合保險費5萬6,354元、廠商管理及利潤費65萬7,469元，共計1,023萬1,957元，經催討未獲置理等情，依民法第490條、第491條規定及系爭契約第21條第6、7、8項約定，擇一請求金門縣政府如數給付並加付自98年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。

二、金門縣政府則以：泉昇公司為專業營造廠商，於投標時對於系爭工程採用印度黑花崗岩並未有任何意見，且因石材規範爭議，不當延宕系爭工程，應可歸責於泉昇公司。況依工程會調解書已明確記載兩造合意終止系爭契約，互不為履約責任或金額之請求，泉昇公司已拋棄其請求權，自不得再向伊為請求。另泉昇公司使用之粉花崗岩石材僅進場456平方公尺，點焊鋼絲進場但未施作，泉昇公司亦不得據以請求，且其請求權已逾2年時效期間而消滅等語，資為抗辯，請求駁回泉昇公司之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告等語。

三、原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判命金門縣政府應給付泉昇公司805萬4,017元及自98年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。駁回泉昇公司其餘之請求，並依聲請諭知兩造預供擔保准予及免為假執行之宣告。金門縣政府就其敗訴部分提起上訴；泉昇公司亦就其敗訴部分，提起部分附帶上訴。金門縣政府上訴聲明：(一)原判決關於命金門縣政府給付泉昇公司805萬4,017元本息及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分均廢棄。(二)上開廢棄部分，泉昇公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。泉昇公司答辯聲明：上訴駁回。泉昇公司附帶上訴聲明：(一)原判決關於駁回泉昇公司附帶上訴部分廢棄。(二)上開廢棄部分，金門縣政府應再給付泉昇公司218萬0,502元，及自98年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(三)願供擔保，請准為假執行之宣告。金門縣政府答辯聲明：(一)附帶上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

四、兩造不爭執事項（見本院更㈡卷第56至57頁，為說明之便，字句內容略有修正）：(一)金門縣政府招標之系爭工程於95年2月17日由泉昇公司得標。(二)泉昇公司與金門縣政府於95年3月間簽訂工期自開工之日起150日曆天、總價2,612萬元之系爭承攬契約。(三)兩造就系爭契約之工程材料印度黑色花崗石材之規範有爭議，經泉昇公司於96年3月5日向工程會申請履約爭議調解後，兩造達成如該委員會96年8月21日「調0000000號履約爭議調解成立書」所載「經查印度黑花崗岩石材其產地原為印度，惟系爭工程於招標時並無投標廠商（含申請人在內）對他造當事人採用印度黑花崗岩石材有所異議，且印度黑花崗岩石材於臺灣地區石礦製品工業同業公會及經濟部礦務局網頁（詳參申請人『履約爭議調解準備書（三）附件27』），均有所收錄，難謂投標廠商（含申請人）對此石材可獲得性，無一定之認知。故他造當事人採用印度黑花崗石，實為石材之選擇，申請人所指他造當事人就系爭工程限定石材產地，已違反政府採購法第26條及本會93年6月21日工程企字第09300241261號函，實為誤解。惟查系爭工程於招標之際，並未附具明確之石材規範，以致兩造就印度黑花崗岩之認知有所差異，若持續依約履行，成本確將超過申請人於投標時之預期，對申請人亦難謂公允，參酌本法第6條揭櫫之公平合理原則，兩造同意本會建議合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求」內容之合意。(四)金門縣政府於96年8月21日赴系爭工程現場會勘，指示泉昇公司依設計單位提供之圖說施作，地坪鋼筋配置部分依設計單位意見以#4@15雙層配置，再以210kg/c㎡混凝土澆置完成。(五)兩造於系爭契約合意終止前，就變更設計中之「鋼筋綁紮」等新增工項，均未完成議價。(六)兩造終止契約後，金門縣政府於96年9年13日召開終止契約後續清算處理協調會，雙方就結算項目及金額並未達成共識。(七)泉昇公司針對兩造96年8月21日調解成立書所載「兩造同意本會建議合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求」之合意內容，向工程會提出詢問，工程會於97年1月15日會同兩造召開行政諮詢會議，會議結論略以：「旨揭調解成立書所稱『兩造同意合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求』，係指因不可歸責於兩造之事由，由兩造合意終止系爭契約，即甲方（指金門縣政府）對於工程延宕所造成之損失，或乙方（指泉昇公司）對於系爭工程所造成人力、利息損失等，互不為請求。至於契約終止後之結算應依契約相關約定為之，如對於結算之數目、數量、金額有爭執，係屬另一爭議，雙方應協議，或尋爭議解決方式為之」。(八)泉昇公司於98年6月16日就終止系爭工程契約後之結算項目、金額，再度向工程會申請履約爭議調解，金門縣政府於98年6月18日接獲上開泉昇公司履約爭議調解申請書。經工程會於98年8月18日、同年9月18日、同年11月5日及同年12月3日召開調解會議，因雙方差距過大，且無意願讓步，故調解不成立，經工程會於98年12月31日以工程訴字第09800578710號函寄送「調0000000號調解不成立證明書」予泉昇公司，泉昇公司於99年1月6日收受上開調解不成立證明書後，於99年1月7日向原審提起本訴。(九)系爭契約之詳細價目表內容如原審卷一第35頁所示。於兩造96年8月21日系爭契約合意終止前，泉昇公司已施作完成鋼筋混凝土構造物刨除運棄33立方公尺、210kg/c㎡混凝土澆置33立方公尺、混凝土面拍漿粉光表面拉毛120㎡、鋼筋綁紮1,597kg。(十)兩造同意委由福建省建築師公會鑑定，原審於101年3月21日囑託福建省建築師公會鑑定；鑑定內容如卷附鑑定報告書。

五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院更㈡卷第57頁，為說明之便，字句內容略有修正）：(一)泉昇公司依系爭契約第21條第6、7、8項請求金門縣政府給付粉花崗石（燒面）908萬0,189元、點焊鋼絲網13萬9,545元、鋼筋混凝土構造物刨除及運棄2萬6,103元、混凝土澆置5萬0,655元、混凝土粉光拉毛4,200元、鋼筋綁紮3萬7,689元、施工測量放樣費1,730元、交通維持費1萬7,376元、辦公室及倉庫補助費1萬8,377元、工程品質管理作業費9萬4,378元、材料設備檢驗費1,500元、勞工安全衛生費用4萬7,189元、工程綜合保險費5萬6,627元、廠商管理及利潤費65萬8,969元，及均自98年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，是否有理由？(二)泉昇公司另依民法第490條、第491條承攬法律關係，請求金門縣政府給付上開工程款，有無理由？(三)本件請求權消滅時效是否已完成？

六、得心證之理由：(一)泉昇公司依系爭契約第21條第6、7、8項請求金門縣政府給付粉花崗石（燒面）908萬0,189元、點焊鋼絲網13萬9,545元、鋼筋混凝土構造物刨除及運棄2萬6,103元、混凝土澆置5萬0,655元、混凝土粉光拉毛4,200元、鋼筋綁紮3萬7,689元、施工測量放樣費1,730元、交通維持費1萬7,376元、辦公室及倉庫補助費1萬8,377元、工程品質管理作業費9萬4,378元、材料設備檢驗費1,500元、勞工安全衛生費用4萬7,189元、工程綜合保險費5萬6,627元、廠商管理及利潤費65萬8,969元，及均自98年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，是否有理由？⒈按合意終止契約，係雙方契約當事人以第二次之契約終止原有之契約，使原有契約之效力向後歸於無效。故合意終止時，就契約等必要之點，依民法第153條規定，自須雙方互相意思表示一致，始生效力。於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之。次按解釋契約，應以立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，並應通觀契約全文，於文義上及理論上詳為推求，不能拘泥文字致失真意。查，96年8月21日工程會之系爭調解書雖記載「互不為履約責任或金額之請求」，然兩造就合意終止前之報酬究有無合意不再請求，兩造固有爭執；依工程會於97年1月15日再會同兩造召開行政諮詢會議，會議結論略以：「旨揭調解成立書所稱『兩造同意合意終止合約，互不為履約責任或金額之請求』，係指因不可歸責於兩造之事由，由兩造合意終止系爭契約，即甲方（金門縣政府）對於工程延宕所造成之損失，或乙方（泉昇公司）對於系爭工程所造成人力、利息損失等，互不為請求。至於契約終止後之結算應依契約相關約定為之，如對於結算之項目、數量、金額有爭執，係屬另一爭議。」。工程會直接在現場與兩造參與系爭調解之作成，就兩造合意讓步範圍過程應最為清楚。工程會召開之諮詢會議，係由工程會副主任委員李武雄擔任召集人。撰寫調解書之鄭富書委員及兩造參與調解之泉昇公司負責人林榮泉、金門縣政府王登緯及楊沁棖均與會。委員及兩造與會人員就合意讓步範圍、過程應該非常清楚，兩造若對調解之真意有何疑義，應可在行政諮詢會議陳述意見，準此，工程會之行政諮詢會議結論，固無拘束兩造之效力，但就兩造協議之必要之點，自較符合兩造之真意，而得作為參考之依據。參酌金門縣政府於96年8月21日調解成立後，隨即於同年9月7日寄發同年月13日開會通知，討論議題為：1.現場已施作部分清算事宜，提請討論。且達成結論為：二、請承商於契約範圍內針對已施作部分進行清算，並請承商會後會同監造單位會後實地清查，俟清查後將相關數量金額報府辦理後續清算作業（見原審卷一第30至31頁、72頁反面）。嗣金門縣政府承辦人於96年10月9日簽呈說明六（見同上卷一第180至181頁）載明「協調會議中請承商於會後3天內提出已施作部分之清算資料」、「契約終止日前已施作完成部分，因本府就本案另行發包時，該部分可刪減，故得列入清算結算標的」等情，金門縣政府非但未於會議中表明毋庸給付合意終止前報酬，進而達成就已施作部分進行清算，又載明減省部分工程費用可刪減，得列入清算結算標的，非無進行結算清算，僅對於結算項目與金額仍有爭議而已，足認上訴人主張無拋棄結算請求權，自屬有據。泉昇公司於96年10月3日建請金門縣政府委請第三公正單位辦理後續清算事宜函說明四之㈠、㈡固指摘金門縣政府未經雙方同意，私自更換會議內容，恐有偽造文書之疑。私自將未有結論之事項，篡改為已有結論云云（見原審卷一第73頁反面）。然泉昇公司就金門縣政府私自更換會議內容一節，並未舉證證明其主張為真實，衡酌該會議內容為公文書，金門縣政府所屬承辦人應無甘冒刑責而篡改會議結論之必要，自難信泉昇公司指摘金門縣政府私自更換會議內容為真實。再參酌金門縣政府於96年10月18日召開之「系爭工程」依工程會建議辦理兩造合意終止契約程序協調會議，泉昇公司固主張契約終止前承商依約施作之材料或工項，諸如粉色花崗石及點焊鋼絲網等，縣府應計價給廠商。思考工程顧問有限公司隨即發言：泉昇公司表示之意見係為考量自身權益之陳述。工務局復陳述：⑴工程會建議合意終止契約係指甲、乙雙方合意內容有共識並有決議後工程才算終止，雙方未達合意共識，契約不算終止，故目前仍無法退還承商履約保證金，又契約亦無規定材料進場之計價，只規定已施作完成部份准予計價。⑵‧‧‧本次會議承商提出所採購之材料已進場部份若無法由本府收購對承商是一種損失；惟本案自開工迄今本府承辦、監造人員人事成本之花費成本亦為本府損失。雖今甲、乙雙方各有損失，然本案既經工程會建議兩造合意終止契約，互相不為履約責任或金額之請求，故甲、乙雙方不應再互相求償履約責任及金額之請求（見原審卷一第185至186頁）。再參酌系爭工程於兩造合意終止契約後，並未辦理重新發包，此有金門縣政府107年3月23日府工土字第1070020435號函在卷可稽（見本院更㈡卷二第66頁）。而泉昇公司於100年3月29日原審準備程序陳明：因為本件工程並沒有發包的廠商施作，但是我們的材料已經購進，所以為了不浪費材料，希望能夠請被訴代瞭解是否可以請縣政府價購（見原審卷一第296頁）。金門縣政府若應給付泉昇公司已購進材料之價額，泉昇公司當無請求金門縣政府價格之理。足認兩造合意終止契約之真意，泉昇公司並無拋棄合意終止契約後之結算請求權，金門縣政府應於契約範圍內泉昇公司已施作部份進行清算並給付工程款，至於泉昇公司購進材料部分之費用則不得請求。⒉次按契約之合意終止與法定或約定終止權之行使，其性質不同，效果亦異。契約之合意終止為契約行為，於合意終止後得否請求他方賠償損害，悉依當事人之約定定之。而法定或約定終止權之行使則屬單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，至當事人之於行使終止權後得否請求他方賠償損害，則取決於法律之規定或契約之約定，無待他方當事人之承諾或同意。兩者互異，不容混淆。系爭契約第21條第6、7、8項係約定：「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失，但不包含所失利益」、「依前款規定終止契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付。僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列方法之一洽廠商為之：(一)繼續予以完成，依契約價金給付。(二)停止製造、供應或施作，但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤」、「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定」。法律上所謂準用，係法律明定將關於某種事項（法律事實）所設之規定，適用於其相同或相類似之事項之上，故法律規定「準用」者，必須性質相類者，始有準用餘地。」。「蓋法律上所謂準用，係法律明定將關於某種事項（法律事實）所設之規定，適用於其相同或相類似之事項之上，倘其與既有之法律所規範之事項並非相同或相類似者，即無準用之可言。」（最高法院99年度台抗字第900號、100年度台抗字第893號民事裁定參照）。系爭契約第21條第6、7項係有關契約因政策變更，金門縣政府行使契約終止權或解除權之約定；同條第8項約定之解釋，依契約前後文加以全盤觀察，及其使用「準用」之用語，應認亦屬金門縣政府單方終止或解除契約之情形始有適用，其與第6項之區別，僅在於是否屬政策變更之情形，否則與契約前後文文義不符，且亦與「準用」需適用於相同或相類似事項上之定義不同。泉昇公司主張系爭契約第21條第6項與第8項，應包含合意終止契約之情形（見本院更㈠卷第50頁反面），尚無足採。兩造係於96年8月21日在工程會調解成立，合意終止系爭合約，互不為履約責任或金額之請求，為兩造所不爭（見本院更㈠卷第97頁不爭執事項三），並有泉昇公司提出之工程會履約爭議調解成立書（調0000000號）在卷可稽（見原審卷一第28至29頁）。本件既非法定或約定終止權之行使，而係兩造合意終止系爭契約，參照上開說明，法律效果自與法定或約定終止權之行使不同。泉昇公司主張兩造合意終止系爭契約後，伊得依系爭契約第21條第6、7、8項約定，請求金門縣政府給付已完成工作、已採購材料之直接、間接工程等費用，顯屬誤會，不足採信。(二)泉昇公司另依民法第490條、第491條承攬法律關係，請求金門縣政府給付上開工程款，有無理由？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第490條、第491條定有明文。次按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務。本件參照兩造於工程會之調解內容表明「互不為履約責任或金額之請求」之意旨（見原審卷一第29頁），係指金門縣政府不得請求泉昇公司繼續履行系爭契約，而泉昇公司亦不得依系爭契約之契約價金（單價分析表）請求報酬。又兩造於工程會合意終止系爭契約之真意，既在於解決有關工程材料中之印度黑色花崗石材之規範爭議，泉昇公司並無拋棄兩造合意終止契約後之結算請求權，僅對於結算之項目、數量有爭執，則參照金門縣政府96年9月13日會召開之上開清算會議紀錄，自應就泉昇公司於完成之部分（不含工程材料中之花崗石材等）計算其金額。再兩造既合意送請福建省建築師公會鑑定，該公會鑑定之結果（下稱鑑定報告），自得作為上訴人應給付工程款金額之參考。⒉粉花崗石部分：908萬0,189元兩造合意終止契約之真意，泉昇公司並無拋棄合意終止契約後之結算請求權，金門縣政府應於契約範圍內泉昇公司已施作部份進行清算並給付工程款，至於材料部分之費用則不得請求，已如上述。準此，泉昇公司請求金門縣政府給付粉花崗石（燒面）費用908萬0,189元，自屬無據，不應准許。鑑定報告此部分，尚無足採。⒊點焊鋼絲網部分：13萬9,545元。①點焊鋼絲網雖於鑑定人鑑定時並無實物可供查驗，然依金門縣政府96年8月17日府土工字第0960031466號工程查驗通知單訂於96年8月20日進行查驗一節，可確定泉昇公司已進場該批材料2,658㎡，惟估驗計價應扣除鋪設工資12.5元/㎡」（見外放鑑定報告書第7頁）。②查，惟點焊鑑絲網部分，還沒有施作，但是材料已經購買進場，為被上訴人所自認（見原審卷一第56頁）。依金門縣政府96年9月13日會議紀錄，已進場而未施作之材料，不列入清算（見原審卷一第72頁反面）。參照粉花崗石部分之說明，泉昇公司請求金門縣政府給付點焊鋼絲網13萬9,545元，亦屬無據，不應准許。⒋敲除與回復工項：12萬2,480元（包含刨除運費2萬6,103元、混凝土5萬0,655元、混凝土粉光4,200元、鋼筋綁紮3萬7,689元）。①鑑定意見略以：「1.依鑑定項目明細表、工項及說明欄：3-1鋼筋混凝土構造物刨除運棄，3-2混凝土及澆置210㎏/c㎡，3-3混凝土面拍漿粉光，表面拉毛及3-4鋼筋綁紮等4項工作項目，其數量兩造均同意，筆錄有案可稽。2.各工程項目之單價除鋼筋綁紮為新增項目應另行議價外，前3項之單價依契約單價辦理。3.依據『各機關辦理公有建築物作業手冊』1.2.3.1表1-4『先期規劃建築工程單位面積直接工程成本概估表（B）地區修正係數』金門為1.10。4.依鑑定人查得：臺灣營造研究院96年3月出版第58期『營建物價』報導第19頁熱軋竹節鋼筋4號之單價為1萬6,700元每公噸則依修正係數修正後，金門地區的單價應為1萬8,370元/噸，另該報導第230頁鋼筋加工組立及吊運工資為4,750元/噸，則工料合計為1萬8,370元＋5,225元（4,750×1.1）＝2萬3,595元，以每公斤23.6元單價辦理計價」。即鋼筋混凝土構造物刨除運棄33m×791元/m＝26,103元、混凝土澆置210㎏/c㎡33m×1535元/m＝50,655元、混凝土面拍漿粉光表面拉毛120㎡×35元/㎡＝4,200元、鋼筋綁紮1,597㎏×23.60元＝37,689元（誤繕為37,681元」（見外放鑑定意見書第7至9頁）。②查系爭契約合意終止前，泉昇公司已施作完成鋼筋混凝土構造物刨除運棄33立方公尺、210kg/c㎡混凝土澆置33立方公尺、混凝土面拍漿粉光、表面拉毛120㎡、鋼筋綁紮1,597kg，此為兩造所不爭（不爭執事項九）。又此部分係已施作完成項目，泉昇公司得請求金門縣政府依契約價金給付，即依鑑定意見按系爭工程詳細價目表（見原審卷一第35頁），以契約單價所為計算結果應可採認。故泉昇公司得請求金門縣政府給付敲除與回復工項費用之金額包括鋼筋混凝土構造物刨除運棄2萬6,103元、混凝土澆置5萬0,655元、混凝土面拍漿粉光表面拉毛4,200元、鋼筋綁紮3萬7,689元，共計11萬8,647元。⒌施工測量放樣：1,730元。①鑑定意見略以：「本工程於進行部份鋼筋混凝土構造物刨除運棄，鋼筋綁紮，澆置混凝土，及混凝土表面拍漿粉光，表面拉毛等前應已依施工圖G-02，D1-01及D2-02完成該部分之測量，本工程面積為2,658㎡完成部分面積為120㎡，應給付之費用為38,318×120/2,658＝1,730元。」（見外放鑑定意見書第8頁）。②查系爭契約合意終止前，泉昇公司已施作完成部份鋼筋混凝土構造物刨除運棄，鋼筋綁紮，澆置混凝土，及混凝土表面拍漿粉光等，完成部分施作面積120平方公尺，為兩造所不爭，且有上述鑑定意見可參。泉昇公司得請求金門縣政府給付之金額，按一式計算3萬8,318元（見原審卷一第35頁反面），就已完成之部分比例計算後為1,730元。⒍施工中交通維持費：1萬7,376元。①鑑定意見略以：「本工程工期為150天，95年5月8日申報開工並於當日報准停工，至96年3月5日復工。96年8月21日終止契約調解成立其間施工日期，合計依工程施工日報表（96年8月20日）為77天，應給付之費用為77天/150天×43,991元＝22,582元」（見外放鑑定意見書第8頁）。②查系爭工程之工期為150天，自95年5月8日申報開工並於當日報准停工至96年3月5日復工，96年8月21日兩造終止系爭契約，系爭工程之施工日期，依工程施工日報表（96年8月20日）為77天，有泉昇公司工程開工報告表、金門縣政府95年5月9日同意備查函在卷可稽（見原審卷一第67至68頁）。以施工中交通維持費之性質係有施工即支出該等費用，泉昇公司得依契約價金（一式計算4萬3,991元，見原審卷一第35頁反面），按已完成（已施作期間）之部分比例計算，請求上訴人給付2萬2,582元（43,991×77/150＝22,582）。金門縣政府抗辯一式計價部分只能給付千分之3.85計算（見本院上訴卷第158頁、170頁，下同）。尚無足採。惟就此部分，已逾泉昇公司請求之範圍，自應以泉昇公司請求之1萬7,376元計算。⒎工地辦公室及物料倉庫補助費：1萬8,377元。①鑑定意見略以：「本工程於現場置放改裝貨櫃供施工器具及施工用料倉庫。辦公室則以公司辦公室運作。以工期77天計算，應給付之費用為77/150×46,525元＝23,883元」（見外放鑑定意見書第8頁）。②系爭工程之施工日期為77天，以施工中工地辦公室及物料倉庫補助費性質而論，係有施工即支出該等費用，泉昇公司得依契約價金（一式計算4萬6,525元，見原審卷一第35頁反面），按已完成（已施作期間）之部分比例計算，請求金門縣政府給付2萬3,883元（46,525×77/150＝23,883）。惟就此部分，已逾泉昇公司請求之範圍，自應以泉昇公司請求之1萬8,377元計算。⒏工程品質管理作業費：9萬4,378元。①鑑定意見略以：「壹三.2工程品質管理作業費：依據工程契約書附件『施工說明書』、『一般規範』及『金門縣政府暨所屬各機關學校及公營事業機構公共工程品質管理作業要點』第6頁，施工品質管理作業，工作內容為廠商提報『施工計畫書』及『品質管制計畫書』，以作為工程施工過程中施工品質管制之依據，確保工程品質如質如期完工。參考鑑定項目明細表項次3.工程以實際進入施工階段其『施工計畫書』及『品質管制計畫書』，應已由監造單位審核後轉送機關備查，且由金門縣政府於95年5月9日以府工土字第0950026541號函說明二「貴公司申報於95年5月8日開工同意備查，另工程相關人員（工地代表人、專任工程人員、品管人員、勞安人員），經本府審查資格尚符規定，同意登入備查。』，故此工程項目廠商已完成書面作業及人員配置，後續於每一工程查驗停留點提請檢驗前，自主檢查程序等工作，因工程終止此項作業費應予扣除，然『工程品質管理作業費』主要支出為品管人員薪資，故以終止契約前工程已施工日期與工期150天之比例結算如下（不計入書面作業費用應屬合理）238,932×77/150＝122,652元」（見外放鑑定意見書第9至10頁）。②系爭工程之施工日期為77天，以工程品質管理作業費之性質而論，係有施工即支出該等費用，泉昇公司按已完成（已施作期間）之部分比例計算（一式計算23萬8,932元，見原審卷一第35頁反面），得請求金門縣政府給付12萬2,652元。惟就此部分，已逾泉昇公司請求之範圍，自應以被上訴人請求之9萬4,378元計算。⒐材料設備檢驗費：1,500元。①鑑定意見略以：「本工程使用材料如鋼筋、混凝土等物，均由供應廠商提報品質規格證明。依施工說明書第8頁3.4.3現場已施作之混凝土有33立方公尺應取樣做抗壓強度試驗之圓柱試體為一個，其費用需1,500元，其餘有待檢驗之材料設備費用，已因工程終止無需再行支出。」（見外放鑑定意見書第10頁）。②查系爭契約就系爭工程之材料鑑定檢驗費雖有規定（見原審卷一第35頁反面），惟該檢驗工作得依不同之材料設備等檢驗標的，而分別計算檢驗費用。依鑑定意見，系爭工程已施作之混凝土有33立方公尺應取樣做抗壓強度試驗之圓柱試體為一個，費用1,500元，泉昇公司復未提出其他檢驗之項目及金額，自僅能請求金門縣政府給付1,500元。⒑勞工安全衛生費用：4萬7,189元。①鑑定意見略以：「依金門縣政府暨所屬各機關學校及公營事業機構公共工程品質管理作業要點第9頁之29，勞工安全衛生人員工作要點：(一)編製安全衛生管理計畫書、(二)執行工地安全衛生管理與環境保護事項、(三)工地安全衛生緊急狀況之處置、(四)工程施工查核時應到場說明、(五)其他依法令規定應辦理之事項，參照前八/（九）之說明結算如下詳附件九119,466元×77/150＝61,326元（誤繕為66,326）」（見外放鑑定意見書第10頁）。②查，系爭工程相關之工地代表人、專任工程人員、品管人員、勞安人員，經上訴人同意備查，有金門縣政府95年5月9日同意備查函可稽（見原審卷一第68頁），又系爭工程之施工日期為77天，以施工中勞工、安全及衛生之性質而論，係有施工即支出該等費用，泉昇公司得依契約價金（一式計算11萬9,466元，見原審卷一第35頁反面），按已完成（已施作期間）之部分比例計算，請求金門縣政府給付61,326元。惟就此部分，已逾泉昇公司請求之範圍，自應以泉昇公司請求之4萬7,189元計算。⒒工程綜合保險費：5萬6,627元。①鑑定意見略以：「依據本工程『工程採購契約』第13條保險第18頁及第19頁二之（八）本保險受益人為金門縣政府。第八項：保險單正本一份及繳費收據副本一份，應於辦理保險後即交機關收執，另第二項第（九）款規定『未經本機關同意之任何保險契約之變更或終止，無效』，故被上訴人應負擔之保險費計算如下詳附件九。即143,359×（9,575,741+658,969）/（26,120,000-143,359）＝56,483元，但投保時已支付14萬3,359元（請泉昇公司出示收據），全額保費為14萬3,359元」（見外放鑑定意見書第11頁）。②查系爭契約第13條規定關於保險之規定，就履約標的而產生之保險責任，以機關、廠商、契約全部分包廠商及顧問機構或專案管理廠商為共同被保險人，受益人為上訴人（見原審卷一第21頁）。又以施工中之保險一次性給付給保險人之性質而論，已支出該等費用，泉昇公司得就系爭工程依其實際繳付之保險金向上訴人請求。復查，泉昇公司就系爭工程繳付14萬3,359元之保險費，業經提出收據為證（見原審卷二第126頁），故泉昇公司就此部分得請求上訴人支付全額保費14萬3,359元。惟就此部分，已逾泉昇公司請求之範圍，自應以泉昇公司請求之5萬6,627元計算。⒓廠商管理及利潤費：65萬8,969元。①鑑定意見認為「廠商管理及利潤費在原契約其占總價之比例計算如下：167萬2,525/2,612萬-14萬3,359（工程綜合保險費）-167萬2,565（廠商管理及利潤費）＝（167萬2,525/2,430萬4,116）×100%＝6.88%。因工程終止結算之金額統計如下：139,545+26,103+50,655+4,200+37,681+1,730+22,582+23,883+3,695+122,652+1,500+61,326＝9,575,741元，故廠商管理費及利潤費計算如下：9,575,7 41×1,672,525/24,304,116＝65萬8,969元（見外放鑑定意見書第11頁）。②查系爭契約原約定之直接工程費為2,385萬0,805元，一式計價之廠商管理及利潤費（即間接工程費）為167萬2,525元（見原審卷一第35頁反面之詳細價目表）。系爭契約係由泉昇公司供給材料，為兩造所不爭，參照民法第491條第2項規定，其材料之價額，推定為報酬之一部，則於計算泉昇公司已完工部分之價額，因兩造合意終止系爭契約時就已施作部份進行清算時，不得將泉昇公司購進材料部分之費用予以列入，已如上述。鑑定報告將泉昇公司購入粉花崗石之費用908萬0,189元及點焊鋼絲之費用13萬9,545元，列為泉昇公司於系爭工程結算得請求金門縣政府給付之金額，固有未合。但購入上開材料，本為施工過程之一部，該材料之價額，推定為報酬之一部，則於計算廠商之管理及利潤費時，自應依比率折算，而不得將之排除。本院因認鑑定報告計算廠商管理及利潤費為65萬8,969元，應屬可採。從而，泉昇公司主張金門縣政府應給付廠商管理及利潤費65萬8,969元，為有理由，應予准許。⒔綜上，兩造於系爭契約終止後，泉昇公司依民法第490條、第491條規定及系爭契約第3條2項兩造間之承攬法律關係，請求金門縣政府給付①鋼筋混凝土構造物刨除及運棄2萬6,103元。②混凝土澆置5萬0,655元。③混凝土粉光拉毛4,200元。④鋼筋綁紮3萬7,689元。⑤施工測量放樣費1,730元。⑥交通維持費1萬7,376元。⑦辦公室及倉庫補助費1萬8,377元。⑧工程品質管理作業費9萬4,378元。⑨材料設備檢驗費1,500元。⑩勞工安全衛生費用4萬7,189元。⑪工程綜合保險費5萬6,627元。⑫廠商管理及利潤費65萬8,969元。合計101萬4,793元，為有理由，逾此金額之請求則屬無理由。就上開有理由之部分，金門縣政府抗辯泉昇公司已施作完成之工程款總額僅為10萬9,874元云云，尚無足採。(三)本件請求權消滅時效是否已完成？按消滅時效，因請求、聲請調解或提付仲裁而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷。民法第129條第1項第1款、第2項第2款、第130條、第133條分別固有明文。惟採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定；當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者，亦同。政府採購法第85條之1第3項、民事訴訟法第419條第3項分別規有明文。查泉昇公司係於98年6月16日向工程會申請調解（終止後之清算事宜），該調解雖不成立，然泉昇公司係於99年1月6日收受工程會「98年12月31日」函檢附之調解不成立證明書（見原審卷一第33頁），參照上開政府採購法及民事訴訟法之規定，泉昇公司既已於99年1月7日起訴（見原審卷一第5至6頁，原審法院收狀戳章），且為兩造所不爭（見不爭執事項八），泉昇公司自應視為98年6月16日聲請調解時已經起訴，本件請求自尚未罹於時效。(四)泉昇公司請求調閱金門縣政府96年9月13日開會錄音帶，金門縣政府函復該日會議並無錄音等情，有該府107年3月23日函在卷可稽（見本院更㈡卷二第66頁）。又泉昇公司請求訊問證人即調解委員鄭富書據以查明兩造合意終止系爭契約後，泉昇公司是否捨棄結算請求權，本院已認定如上，自無再予訊問之必要，附此敘明。(五)原判決不察，判命金門縣政府給付泉昇公司805萬4017元及自民98年6月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並分別為准免假執行之宣告，尚有未合。金門縣政府上訴意旨指摘原判決關於命其給付逾101萬4,793元本息，及該部分假執行之宣告不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。金門縣政府其餘上訴為無理由，應予駁回。又泉昇公司附帶上訴指摘原判決駁回其請求金門縣政府給付粉花崗石等材料之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件金門縣政府之上訴為一部有理由，一部無理由；泉昇公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 27 日民事庭審判長法 官 吳三龍法 官 莊松泉法 官 陳春長正本係照原本作成。上訴人即附帶被上訴人金門縣政府不得上訴。被上訴人即附帶上訴人泉昇營造股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 107 年 6 月 27 日書記官 李麗鳳附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。