給付工程款等

事實及理由

壹、程序部分：

一、減縮應受判決事項之聲明部分：

（一）按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。所謂擴張或減縮應受判決事項之聲明，係指聲明之擴張或減縮，在形式上雖有訴之變更或追加之外觀，但在實質上均在為訴訟標的法律關係之範圍以內，祇在該範圍內為數量上或實質上之伸縮而已，並不影響被告之防禦或訴訟之終結（最高法院105年度臺抗字第275號裁定意旨參照）。是於第二審程序仍許原告任意為之，無須他造之同意（最高法院86年度臺抗字第576號裁定意旨參照）。從而原告最初求為判決命被告履行全部債額後，乃求命被告履行其債額之一部，則為數額上減縮應受判決事項之聲明。換言之，當事人、訴訟標的及訴之聲明為訴之三要素，其一有變更、追加情形，即屬訴之變更、追加。「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，係專就訴之聲明「範圍」而言，並不及於當事人或訴訟標的，故依前開條款許為訴之變更者，僅聲明之「範圍」，並不包括當事人或訴訟標的之變更（最高法院87年度臺抗字第285號裁定意旨參照）。

（二）經查：原審關於主文第1項、第2項原分別判命上訴人花蓮縣鳳林鎮公所（下稱上訴人）應給付被上訴人廖睿杰即長欣土木包工業（下稱被上訴人）新臺幣（下同）1,520,000元，及自民國101年12月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；上訴人應給付被上訴人370,783元，及自103年9月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣被上訴人於本院審理答辯聲明則改為原判決主文第一項命上訴人給付被上訴人逾1,515,698元及其法定遲延利息、主文第二項命上訴人給付被上訴人逾240,702元及其法定遲延利息廢棄，其餘上訴駁回，核屬「減縮應受判決事項之聲明」，揆諸首揭規定，應屬合法。

二、訴之追加部分：

（一）按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定，惟同條項但書並規定第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。而「請求之基礎事實同一者，不在此限」，民事訴訟法第255條第1項第2款亦定有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意（最高法院102年度臺抗字第1079號裁定意旨參照）。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院107年度臺抗字第136號、106年度臺抗字第8號、105年度臺抗字第550號、102年度臺抗字第973號、101年度臺抗字第952號、102年度臺上字第1081號裁定意旨參照）；換言之，請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者也（最高法院105年度臺抗字第651號、104年度臺抗字第717號、103年度臺抗字第212號、102年度臺簡抗字第138號裁定、99年度臺上字第1653號、96年度臺上字第471號判決意旨參照）。

（二）經查：被上訴人在原審係依兩造間就鳳林鎮藝文中心改善工程（下稱系爭工程）所簽訂之工程契約（下稱系爭工程契約）第5條及民法第505條第1項請求工程款1,387,161元，嗣於本院105年8月17日準備程序中追加依民法第509條之規定為請求權基礎，為相同金額請求（見本院卷二第68頁），縱使上訴人表示不同意追加，然其發生工程款之基礎事實，均基於系爭工程被上訴人業已於99年12月31日完工，並經結算驗收，且經鑑定結果，系爭工程完工後發生漏水龜裂情形，係可歸責於參加人設計不良所致之事實，大部分證據資料均在原審即已提出，有其社會事實上之共通性及關聯性，主要爭點具有共同性，而就原請求所主張之事實及證據資料，得加以利用，尚不至妨害被上訴人程序權之保障，基於訴訟經濟，避免重複審理，應認請求之基礎事實同一，自應予准許。

三、參加訴訟部分：

（一）按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。而所謂法律上之利害關係，乃指第三人法律上之地位，因當事人一方之敗訴將致直接或間接不利益者而言（最高法院93年度臺聲字第804號裁定意旨參照）。亦即所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言（最高法院100年度臺抗字第171號裁定意旨參照），且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院98年度臺上字第1372號判決意旨參照）。又參加人參加訴訟，係在輔助當事人之一造為訴訟行為，使得勝訴結果，藉以維持自己私法上之利益。申言之，第三人之輔助參加，形式上之目的雖在協助一造當事人取得勝訴判決，實質之目的則在保護第三人自己之利益。因此，第三人之權利如存在於當事人間之訴訟標的物上，或就他人間之訴訟，因當事人之一造敗訴，依該裁判之內容或執行之結果，將使第三人在私法上之地位，受不利益之影響者，均應認為有法律上之利害關係（最高法院100年度臺抗字第843號裁定意旨參照）。

（二）上訴人於原審以巍宏工程技術顧問公司（下稱巍宏公司）為系爭工程）之設計單位，若本件因巍宏公司設計不當所致，上訴人將對其求償損失，故認巍宏公司與本件上訴人之主張有法律上利害關係，乃於101年12月13日狀請對巍宏公司告知訴訟，受告知人巍宏公司復於102年3月14日具狀表示參加訴訟輔助上訴人，堪認巍宏公司將因本件訴訟部分敗訴而受有私法上之不利益，故於本件訴訟有法律上之利害關係，巍宏公司（下稱參加人）為輔助上訴人而聲請訴訟參加，經核於法尚無不合，應予准許。貳、實體部分

一、被上訴人主張：

（一）其於99年8月10日得標承攬上訴人系爭工程，並於99年8月24日簽訂系爭工程契約，約定契約價金為139萬元，工程應於開工之日起30日曆天內全部完成，並繳納台新國際商業銀行帳號，存單號碼000000號定期存款139,000元定期存單乙紙作為履約保證金。

（二）系爭工程於99年8月29日開工，加計經上訴人核准因不可歸責於被上訴人事由而無法施工之展期90日後，於99年12月31日申報竣工。並經監造單位即參加人於99年12月31日查證，已完成全部工項，部分區域防水層完成面不甚平整，經廠商修補於100年1月7日已全部改善完成。詎上訴人竟延至100年3月18日始訂期於同年月25日辦理初驗，且故意不一次指明所有缺失，而係分次要求改善，被上訴人均配合改善。

（三）迨至同年7月18日發生4級地震，造成系爭工程標的建物左右兩側漏水，且又無從改善，被上訴人始懷疑系爭工程有設計不良之情形，乃於100年8月4日函請上訴人擇請第三公正單位鑑定，上訴人竟於100年8月22日以被上訴人明顯違反契約第21條第1項第5、9款為由，單方解除系爭工程契約，被上訴人除依法異議外，並就系爭工程屋頂漏水原因委請台北市建築師公會鑑定，該公會鑑定結果認本案瑕疵係因可歸責於上訴人所選用之防水材料並不適用於大跨距、大面積之本標的物，同時標的物女兒牆內側牆面未設計施作防水材全面包覆至頂，另外側牆之洗石子面材亦未設計施作防水處理，導致現場發生漏水之情狀，該驗收瑕疵實不可歸責於被上訴人。

（四）被上訴人所採用「彈性樹脂水泥複合材」與「高彈性樹脂水泥複合材」之防水材料，均依系爭工程契約圖說（圖號4/5）之左「屋面防水層施工詳圖」下方之「產品特性報告」規格，並依施工說明第肆、13點約定，將本工程所有材料送審，其中「防水隔熱層材料試驗廠商資料」，經監造單位即參加人審查符合契約規格後，於99年9月28日、同年11月5日獲上訴人准予核備。另「現場抽驗訂購材料」亦經監造單位即參加人99年10月11日抽驗結果，符合系爭契約圖所設計之材料，及「防水材料配比資料」亦於同年11月9日獲准核備。且被上訴人於防水施作過程中皆依約定之施工範圍按圖施工，並函請監造單位即參加人到場查驗同意，並獲上訴人核備後，進場施工完成，顯見被上訴人完全係依照上訴人之指示，並使用上訴人供給之材料施作，縱因而產生瑕疵，亦與被上訴人無涉。

（五）本件訴訟進行中經兩造選任之鑑定單位臺灣省土木技師公會，依鑑定意見，系爭工程出現斷續漏水之缺失，實為參加人原設計高彈性樹脂水泥複合材較剛性、硬性，延伸率不足以抵抗地震引起之變形、原設計採用之「高彈性水泥複合材」，不符合標準檢驗局對於建築防水用聚胺酯之延長率規定、原設計圖說規範之防水材料（高彈性樹脂水泥複合材）因伸長率較小無法適用於系爭工程、系爭工程結構主體不適用參加人設計之彈性水泥複合材與高彈性複合材圖說規範等原因所造成，與被上訴人全然無涉，被上訴人已按圖施工，上訴人拒付工程款，實無理由。

（六）上訴人要求被上訴人改善漏水，非屬契約責任，被上訴人因此所支出之工程費128,537元，自屬民法第179條之不當得利，應由上訴人負返還之責。

（七）被上訴人於100年4月1日改善100年3月25日系爭工程初驗缺失後，上訴人仍前後三次要求被上訴人改善缺失，支出費用如下：上訴人第1次要求改善缺失後，被上訴人於100年4月22日至4月24日（3天）、100年5月18日至5月28日（9天），共計12天；第2次要求改善缺失後，被上訴人復於100年6月14日至6月17日共計3天；第3次要求改善缺失後，被上訴人則於100年7月12日至7月17日共計4天，派員至現場施工。上開前後共3次改善非屬系爭工程合約範圍之缺失，支出之工程款，包括工資、油資、防水材料及鷹架等，共計216,511元，上訴人自應返還所受之利益。

（八）系爭工程施作期間，發現「1：2水泥砂漿整平」項目之實作數量較契約所定數量高出許多，經被上訴人向上訴人反應後，上訴人先於99年10月5日召開協調會，並於99年10月7日正式以公文函請被上訴人會同監造單位即參加人共同推派出第三公正單位，於99年10月11日前鑑定完畢，嗣後監造單位即參加人來函要求提供第三公正單位及人員相關資料，並檢附測試方式說明，以利其審核後，被上訴人則行文上訴人及監造單位即參加人，委託蔡鋼煌技師為第三公正人士。被上訴人委請蔡鋼煌技師以1：2水泥砂漿設計原意，最邊邊厚度3cm，平均厚度為4.05cm，面積1562㎡為基礎，依系爭工程契約第3條第2項計算1：2水泥砂漿增加之工程款為24,191元。

（九）被上訴人已履行系爭工程契約，系爭工程已無其他待解決事項，依據系爭工程契約第14條第1項第5款約定，上訴人應返還履約保證金。

（十）並答辯聲明：

1、原判決主文第一項命上訴人給付逾1,515,698元，及法定遲延利息暨命負擔該部分訴訟費用之裁判廢棄。

2、原判決主文第二項命上訴人給付逾240,702元，及法定遲延利息暨命負擔該部分訴訟費用之裁判廢棄。

3、上訴人其餘上訴駁回。

4、除上開第一、二項廢棄部分外之第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：

（一）系爭工程瑕疵，應是被上訴人在保管相關材料或施工不當所致：

1、被上訴人於第一次材料送審通過並購置材料後，於99年10月21日表示材料恐有受潮變質之虞，需重新訂購並檢送其試驗報告及相關文件。而被上訴人於99年10月底、11月初新購置之材料，距被上訴人申報竣工日99年12月31日將近2個月，既被上訴人之保管方式及專業有所不足，因此第二次購置之材料是否品質已有變質，實非無疑。

2、參加人於100年11月29日委託昱輝實業有限公司花蓮材料實驗室會同兩造切割取樣，但因現場防水層已出現硬化、乳化產生粉碎情形，無法取得完整樣品。然以被上訴人申報竣工後花蓮地區發生的地震規模，不可能發生「乳化產生粉碎」之情形。若因地震關係發生破裂，破裂點也應只是建築物地面與牆壁之間，不可能發生於完整之屋頂地面上。高彈性樹脂水泥複合材會在施工後幾個月內即因乳化產生粉碎，範圍大到無法取得完整樣品，原因就是被上訴人保管施工前之材料方法不當，以致材料發生變質，或在施作時，並無正確之配比，施工方式有錯。

3、又因防水工程，目視無法確知防水施作是否成功，因此在驗收時應放水測試，放水之高度為5至10公分，必須放水測試並經數日觀察，確認並無漏水後，驗收始屬合格。而依中央氣象局100年全年鳳林測站之逐日氣象資料，100年1 月至3月25日期間雨量甚少，因此被上訴人雖申報竣工，但工作是否已完成符合驗收標準，尚屬未定。被上訴人所稱到竣工後133天才出現第一道裂痕，主張若上訴人有遵照驗收期間，驗收早就通過云云，即屬無據。況裂痕並非僅出現地面與牆面接合處，包括單純地面鋪面也出現裂痕，足見裂痕與地震無關，而是被上訴人施作有瑕疵。

（二）系爭工程契約業經解除：系爭工程契約第21條第1項第9款（上訴人及契約書之用語為第21條第1款第9目）不以「可歸責於廠商之事由」為限，從同條項第5款有特別規定而第9款沒有該規定之契約訂立技術，即可看出是立契約者有意排除，況被上訴人為具有完成工作物專業之人，依照民法第490、492條，承攬人之工作即是在完成一定之工作，且承攬人應使其具備約定之品質即無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，因此承攬人之工作只要查驗或驗收不合格，其工作即不能謂之已未完成，不以是否可歸責廠商為限。系爭工程契約因被上訴人所施作之工作物經查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，業經上訴人依約解除，被上訴人自不得主張價金，原審判決此部分之認定實有違誤，應予廢棄。

（三）被上訴人不得依民法第509條之規定，請求上訴人支付已服勞務之報酬、墊款或要求損害賠償：退步言之，若系爭工程契約未經合法解除，且認系爭工程確實存在因定作人所指定之材料有瑕疵或定作人指示不適當以致工作不能完成之情形，兩造間之法律關係應適用民法第509條之規定。惟查被上訴人自申報開工，提出材料送審、因未妥善保管已購材料要求同意重新訂購更新材料，到系爭工程申報竣工之99年12月31日止，均未曾向上訴人提出關於上訴人指定之材料、施工方式或指示有任何不適當或缺失。且系爭工程未完成驗收，上訴人未受領工作物，因此被上訴人不得依據民法第509條之規定，請求上訴人支付已服勞務之報酬、墊款償還或要求損害賠償。

（四）被上訴人不得主張不當得利：被上訴人所施作之工程本體未有防水之功能，其所稱改善缺失等工程，亦均無防水之功能，均未達驗收合格之程度，上訴人本無「支出工程款」之義務，上訴人即未有何種「無須支出」之利益可言。被上訴人所稱上訴人所受「利益」，至多只能算是被上訴人之支出，顯均非上訴人所得到之「利益」。因此被上訴人主張上訴人受有不當得利云云，均屬無稽。

（五）被上訴人不得請求1：2水泥砂漿增加之價金：1：2水泥砂漿之厚度，應以系爭工程契約每平方公尺3公分厚度計價。證人蔡鋼煌作證時證稱：依系爭工程契約所約定每平方公尺3公分的量，是可以完成洩水坡度百分之一之契約要求。而系爭工程契約中關於1：2水泥砂漿3公分為契約設計的「量」，依工程慣例及證人蔡鋼煌之證述，倘被上訴人在施作1：2水泥砂漿前認為契約設計方法或數量有疑問，認此一估計量確實無法施作符合洩水坡度百分之一的要求，應於施作前向監造單位即參加人提出申請釋疑或召開協調會，然被上訴人在施作前，並未向監造單位即參加人或向上訴人提出要求釋疑或召開協調會，被上訴人未經上訴人或監造單位即參加人釋疑，即擅自違背契約設計原意加量、加厚施作，以圖其不當得利，當然不應給予其增加之數量。

（六）就履約保證金部分：本件尚有諸多待解決事項，包括驗收並未完成，是否驗收合格尚有爭議，及被上訴人所施作的防水工程仍會漏水。

（七）並上訴聲明：

1、原判決不利於上訴人部分廢棄。

2、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

4、願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、參加人為輔助上訴人參加訴訟，除陳述與上訴人抗辯上情相同外，另以：

（一）被上訴人應負防水責任施工之義務，其提送之材料送審資料、施工與品質計畫書未見對工程圖說之質疑，復說明其使用之材料具堅韌不易龜裂，耐候、防水性特佳等特性，證明被上訴人已自行檢查確認該防水材料及工法符合本案之需要。因此履約過程中被上訴人將自行採購之專業防水製造廠提送品質保證文件，期間均無提出異議，被上訴人應有物之瑕疵擔保責任。

（二）被上訴人於99年12月31日自行申報竣工遲至100年3月25日辦理初驗，遲延主因在於被上訴人遲至100年2月24日才完成工程竣工圖表，並於100年3月1日完成變更設計圖表，因此上訴人在100年3月18日通知被上訴人及參加人在100年3月25日辦理初驗，並無任何違誤或遲誤。

（三）系爭工程現場施作的防水材料，其配比量及比例、比重，均為被上訴人自行專業估算調配而成，均非參加人指示，亦非按核定配比資料在現場執行監造檢驗工作能變更或修正的，因此被上訴人對防水材料配比量及比例應負完全責任。

（四）1：2水泥砂漿數量之核算，依第三公正人測量結果，及設計原意，各角落屋頂高角落水頭之1：2水泥砂漿厚度應為3cm，非被上訴人實際澆灌之厚度，據此得1：2水泥砂漿厚度平均值為4.05cm，因此計算後所得單價為180.84元/㎡。

（五）參加人雖曾提出民事參加準備書狀（四）、（五）、（六）對於臺灣省土木技師公會鑑定內容有所爭執，請求釋疑或聲請調查證據，惟業於本院106年12月29日準備程序期日中均捨棄民事參加準備書狀（四）、（五）、（六）之聲請及主張（見本院卷五第72頁）。

四、原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命：（一）上訴人應給付被上訴人152萬元，及自101年12月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）上訴人應給付被上訴人370,783元，及自103年9月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）上訴人應將被上訴人所有台新國際商業銀行帳號00000000000000號，存單號碼000000號定期存款本金139,000元整之定期存款單，返還被上訴人。（四）被上訴人其餘之訴駁回。（五）訴訟費用由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。（六）該判決第一項於被上訴人以506,000元供擔保後，得假執行。但上訴人如以152萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。（七）該判決第二項於被上訴人以123,000元供擔保後，得假執行。但上訴人如以370,783為被上訴人預供擔保，得免為假執行。（八）被上訴人其餘假執行之聲請駁回。

五、本院審理範圍：

（一）被上訴人就其敗訴部分（即請求鑑定費55,000元、申訴、調解、開會交通費43,900元部分，及各該法定遲延利息），並未上訴或附帶上訴（見本院卷二第68頁），業已確定。

（二）嗣於本院準備程序中，分別就原判決主文第一項中之保險費4,302元部分，陳明不再請求（見本院卷四第43頁背面）；就原判決主文第二項中之改善缺失不當得利部分，由261,111元，減縮為216,511元（見本院卷四第33、49頁），就1：2水泥砂漿部分，由109,672元減縮為24,191元（見本院卷五第171頁背面）。

（三）從而本院審理範圍即為原判決主文第一項中工程款及改善漏水支出之工程費、原判決主文第二項中之改善缺失不當得利（在216,511元範圍內）及1：2水泥砂漿費用（在24,191元範圍內），與原判決主文第三項返還定期存款單部分。其餘部分則非本院審理範圍。

六、兩造不爭執事項（經本院於107年1月30日與兩造整理協商確認，見本院卷五第92頁背面，並依判決格式修正或增刪文句）：

（一）被上訴人業經由公開招標程序與上訴人就「鳳林鎮藝文中心改善工程」簽訂契約，並由參加人擔任監造人。

（二）被上訴人於100年1月7日申報竣工，經上訴人驗收時發現有漏水及龜裂情形，經多次要求被上訴人改善均無法改善完成，上訴人業以公函要求與被上訴人解除契約，業經被上訴人收受上述解除契約函文。

（三）系爭工程契約之形式、內容均為真正。

（四）由兩造及參加人用印出具的文書形式上為真正。

（五）原證49第三公正人蔡鋼煌土木工程技師所計算之形式、內容及所計算水泥砂漿之數量均不爭執。

（六）臺灣省土木技師公會鑑定報告及函文形式上為真正。

（七）99年12月16日鳳林鎮藝文中心施工協調會會議紀錄形式及內容為真正。

七、本件爭執事項（經本院於107年1月30日與兩造整理協商確認，見本院卷五第93頁，並依判決格式修正或增刪文句）：

（一）系爭工程瑕疵責任歸屬之認定。

（二）上訴人於100年8月22日以鳳鎮建字第1000010351號函解除系爭工程契約是否合法。

（三）就工程款1,387,161元部分：

1、被上訴人依系爭工程契約第5條請求有無理由。

2、被上訴人依民法第509條請求有無理由。

（四）就改善漏水工程費128,537元及非屬契約範圍之缺失費用216,511元部分：被上訴人依民法第179條不當得利法律關係請求有無理由。

（五）就1：2水泥砂漿費用24,191元部分：

1、被上訴人依系爭工程契約第3條第2項請求有無理由。

2、被上訴人依兩造於99年12月16日鳳林鎮藝文中心施工協調會會議之合意請求有無理由。

（六）就履約保證金部分：被上訴人依系爭工程契約第14條第1項第5款請求返還有無理由。

八、得心證之理由：

（一）系爭工程瑕疵責任歸屬之認定：

1、系爭工程被上訴人竣工後，經上訴人驗收時發現有瑕疵，被上訴人多次改善仍無法改善：被上訴人於100年1月7日申報竣工，經上訴人於100年3月25日初驗時發現高彈性樹脂水性複合材及水性隔熱面漆塗佈厚度嚴重不足（已見下層抗裂纖維網紋理），經多次要求被上訴人改善，仍有漏水現象，無法改善完成，上訴人業以公函要求與被上訴人解除契約，為兩造所不爭執，並有被上訴人99年12月31日（99）花欣字第09908095號函、100年8月4日（100）花欣字第0990800131號函、100年4月1日（99）花欣字第0990800114號函、100年4月26日（99）花欣字第0990800115號函、100年5月23日（100）花欣字第0990800117號函、工程竣工報告書、參加人100年1月14日巍宏花字第100103060號函、上訴人100年3月18日鳳鎮建字第1000002998號函、100年8月22日鳳鎮建字第1000010351號函、100年3月29日鳳鎮建字第1000003709號函、100年4月20日鳳鎮建字第1000004366號函、100年5月31日鳳鎮建字第1000006293號函、100年6月2日鳳鎮建字第1000006362號函、100年6月14日鳳鎮建字第1000006883號函、100年6月23日鳳鎮建字第1000007386號函、100年7月7日鳳鎮建字第1000007925號函、初驗紀錄、參加人100年4月13日巍宏花字第100103271號函、100年8月12日巍宏花字第100103338號函、花蓮縣鳳林國民小學100年6月8日鳳國總字第1000001047號函等件在卷可稽（見原審卷一第51至57頁、第162至176頁）。

2、被上訴人曾因系爭工程竣工約5個月後接到上訴人來函通知有滲漏水情形，而於100年8月18日申請台北市建築師公會，就（1）標的物之屋面是否適用彈性樹脂水泥複合材與高彈性樹脂水泥複合材施作？（2）施工廠商是否已依契約設計圖說施工？（3）屋面滲漏水與發生裂縫之原因為何？（4）建議改善方案等事項為鑑定，經台北市建築師公會江星仁建築師鑑定結果，於100年10月18日提出鑑定報告書，認（1）鑑定標的物之屋面因屬大跨距或規模較大面積者，研判不適用彈性樹脂水泥複合材與高彈性樹脂水泥複合材來施作；（2）現場抽樣檢驗三處防水層之厚度尚符合設計圖要求，另依被上訴人提供之與業主（上訴人）、監造單位即參加人來往書函、文件、照片等資料觀之，均有查驗停留點之動作，並經監造單位即參加人核准及業主核備後，依系爭工程契約圖說規定進場施作完成。研判施工廠商尚有依設計圖說及施工；（3）屋面滲漏水與發生裂縫之原因為：①屋面防水材採用彈性樹脂水泥複合材與高彈性樹脂水泥複合材並不適用於大跨距、大面積之本標的物；②女兒牆內側牆面未設計施作防水材全面包覆至頂；③女兒牆外側牆之洗石子面材未設計施作防水處理；④系爭工程使用之防水材料（彈性樹脂水泥複合材）與（高彈性樹脂水泥複合材）係屬軀體性防水材，而軀體性防水材會隨結構物受地震影響而產生變形及龜裂；⑤間接受另案工程（鐵爬梯上方之屋頂突出物加蓋鐵皮工程）亦間接破壞防水效果。（4）建議改善方案：建議於現有之屋頂面層加鋪軟質之面防水材料，如聚氨脂（Polyurethane，縮寫PU）橡膠防水材。女兒牆內側牆面應要施作防水材全面包覆至頂及女兒牆外側牆之洗石子面材也應要施作防水處理等情，有台北市建築師公會花蓮縣鳳林鎮藝文中心屋頂漏水原因鑑定報告書乙份可稽（見原審卷一第58至124頁）。

3、嗣因上訴人及參加人認為前開台北市建築師公會鑑定意見書為被上訴人片面申請，偏頗迴護被上訴人之疑慮，並認參加人原設計無缺失，所設計使用材料亦無不當，被上訴人是否按圖施工有疑義，希望由公正單位另為鑑定，並主張以臺灣省土木技師公會為第三公正鑑定機關，被上訴人則要求以建築師公會鑑定為準，經原審受命法官諭知，請兩造於10日內提出向臺灣省土木技師公會請求鑑定之提問（見原審卷一第290頁）。經兩造及參加人分別提出提問之問題（見原審卷二第9、15、16頁、第19頁背面、第20頁）。原審於102年6月27日準備程序中與兩造協議向鑑定機關提問之問題，整理出12項鑑定事項（見原審卷二第38、39頁）。

4、原審依前開與兩造協議之鑑定事項，函請臺灣省土木技師公會鑑定（見原審卷二第43頁、卷三第11頁），經該公會指派蔡得時、陳昶良技師針對前開12項鑑定事項為鑑定，並經兩造、參加人及鑑定人於103年1月4日會勘，於103年4月8日提出鑑定報告（鑑定報告書外放），鑑定結果如下：

(1)鑑定事項1：本件設計高彈性樹脂水泥複合材設計內容，是否為國家認可之設計準則及施工規範？鑑定結果：依工程會第07145章「水泥基防水」，就本件設計高彈性樹脂水泥複合材設計內容不符合該規範1.6品質保證規定「1.6.1提送經工司師同意之政府機關、大專院校設置之試驗或通過財團法人全國認證基金會（TAF）認證之試驗機構辦理檢驗，並由該試驗室出具認可標誌之檢驗報告，以證明符合規定。」但就本案設計彈性樹脂水泥材試驗報告中，並無「TAF」認證標章，只有監造單位即參加人以「與契約相符同意辦理」用印，故難謂為國家認可之設計準則及施工規範。

(2)鑑定事項2：原設計圖說規範之防水材料（高彈性樹脂水泥複合材）是否得以用於屋頂作為防水材料？「提示行政院公共工程委員會（下稱工程會）所訂之公共工程施工綱要07篇（隔熱及防潮綱要項目）第07145章水泥及防水1.2工作範圍之規範」。鑑定結果：雖然依公共工程施工綱要規範及及編碼作業總表07篇隔熱及防潮及綱要編碼07隔熱及防潮項目，第07145章「水泥基防水」1.2工作範圍1.2.1建築物外牆、屋頂，但再參酌公共工程細目碼編訂規則表皆有第07505章「屋頂防水層」規範，更明確訂定「屋頂」使用之防水材料，故研判第07505章「屋頂防水層」規範較第07145章「水泥基防水」規範更適用於作為屋頂使用材料。

(3)鑑定事項3：原設計圖說規範之防水材料（高彈性樹脂水泥複合材）是否不足以抵抗地震所引起之結構物變形？是否會因材料之「延伸率」不足導致無法抵抗地震所引起之結構變形或龜裂？鑑定結果：①由被上訴人提供資料知本工程自99年12月31日竣工至初驗（100年3月25日）期間，經85天並無任何漏水瑕疵，約第133天後監造單位即參加人勘驗時，發現一道局部微裂痕，約經166天後始發生因另案新建鐵皮所衍生的「面向舞台右側」一處局部漏水瑕疵，經改善完成後（100年6月10日複驗），約第180天後出現「舞台兩側」局部漏水瑕疵，經監造確認已改善完成後（100年7月1日複驗），約第210天又出現「局部室內左右側仍有漏水現象、川堂北側局部漏水瑕疵」，參考驗收期間與雨量表與地震資料表事記對照表，經被上訴人改善後，遇地震漏水處又發生漏水情形。②依據台北市建築師公會鑑定報告第4頁，監造單位即參加人於100年1月7日函文，依據圖樣、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量確定竣工。自竣工後至初驗期間經85天，有多日連續下雨（詳100年1~3月晴雨表），使用單位仍正常使用亦未反應有漏水情事，且監造單位即參加人及廠商同年分別於1月19日、2月10日、3月25日現場會勘丈量確認屋頂防水積，防水層一體成型並未產生裂縫衍生漏水情事，足以顯示被上訴人已按圖說規範施工。惟100年3月30日後發生5級地震、4月1日發生3級地震、4月22日發生3級地震、5月3日發生3級地震、5月14日發生3級地震、6月8日與6月10日發生3級地震、6月15日與6月23日發生3級地震...7月12日、7月18日、7月19日分別發生4、5級地震等致使防水層陸陸續續產生縫裂衍生局部漏水情事，係因本工程設計之彈性、高彈性複合材無法抵抗地震，係屬設計不良，實無從改善。另為查明漏水原因，監造單位即參加人於100年11月29日委託昱輝實業有限公司花蓮材料實驗室會同業主及廠商切割取樣，現場防水層已出現硬化、乳化，產生粉碎情形，無法取得完整樣品，故研判原設計高彈性樹脂水泥複合材較剛性、硬性，延伸率不足以抵抗地震引起之變形。

(4)鑑定事項4：設計採用之「高彈性樹脂水泥複合材」是否無法符合標準檢驗局對於建築防水用聚胺酯之延伸率規定？（提示標準檢驗局中CNS6988為「建築填縫及室內地板舖設用聚胺酯」檢驗法）鑑定結果：中華民國國家標準CNS6988「建築填縫及室內地板舖設用聚胺酯檢驗法」並無建築防水用聚胺酯之延伸率規定，僅有檢驗方法之相關說明，但公共工程施工綱要規範及編碼作業總表明訂第07505章「屋頂防水層」規範1.4.1中華民國國家標準CNS6986「建築防水用聚胺酯」表1品質要求規定伸長率需達300%以上、CNS6985「建築填縫用聚胺酯」表1品質要求規定伸長率需達600%以上、CNS6987「室內地板鋪設用聚胺酯」表1品質要求規定伸長率達200%以上，但原設計採用之「高彈性樹脂水泥複合材」伸長率僅39.4%（浸水後為31.8%），由此可知原設計之「高彈性樹脂水泥複合材」，不符合標準檢驗局對於建築防水用聚胺酯伸長率之規定。

(5)鑑定事項5：設計採用之高彈性樹脂水泥複合材係水泥及高聚合乳液依製造廠商專用配比調拌而成。材料在標準狀況下一經拌和，當製作一層自行養護完成之規定膜厚及試體。因此，高彈性樹脂水泥複合材欲達到防水成效，其配用量及比例、比重是否亦會直接影響其防水效果？鑑定結果：高彈性樹脂水泥複合材欲達到防水成效，其配用量及比例、比重有可能會直接影響其防水效果，但由民事起訴狀第4頁說明四…經查被上訴人所採用「彈性樹脂水泥複合材」與「高彈性樹脂水泥複合材」之防水材料，均依系爭契約圖說(圖號4/5)之左「屋面防水層施工詳圖」下方之「產品特性報告」規格，並依施工說明第肆、13點約定，將本工程所有材料送審，其中「防水隔熱層材料試驗廠商資料」，經監造單位即參加人審查符合契約規格後，於99年9月28日、同年11月5日獲上訴人准予核備（原證十及原證十一）。另「現場抽驗訂購材料」亦經監造單位即參加人99 年10月11日抽驗結果，亦符合系爭契約圖所設計之材料（原證十二），及「防水材料配比資料」亦於同年11月9日獲准核備（原證十三）。本工程於99年12月31日竣工，若監造單位即參加人對高彈性樹脂水泥複合材之配用量及比例、比重等有疑義，理應於施工時提出不符合契約規定之表示。

(6)鑑定事項6：被上訴人施工時是否採用參加人核定之供應商所提材料配比？被上訴人若有私自使用非通過審核之供應商提供之材料及配比，是否會造成防水材料之施工失敗？被上訴人是否應負未按圖施工之責任？鑑定結果：同鑑定事項5本會鑑定結果之說明，且若被上訴人施工時未採用參加人核定之供應商所提材料配比等事實，監造單位應不准予核備，否則應負監造不實之責。

(7)鑑定事項7：施工時防水材料（高彈性樹脂水泥複合材）與水性隔熱面塗佈厚度嚴重不足是否亦會造成系爭工程發生漏水問題？「提示初驗紀錄中載明：高彈性樹脂水性複合材料及水性隔熱面塗佈厚度嚴重不足（已見下層抗裂纖維網紋理）」。鑑定結果：施工時防水材料（高彈性樹脂水泥複合材）與水性隔熱面塗佈厚度若嚴重不足是有可能造成系爭工程發生漏水問題，惟被上訴人施工過程中，依契約規定將材料送審請參加人核定與上訴人核備（參原證十～十三）。在施工過程中亦無任何不符缺失事項；被上訴人於99年12月31日申報竣工，參加人於99年12月31日查證，已完成全部工項，為（按：惟）部分區域防水層完成面不甚平整，經被上訴人修補於100年1月7日已全部改善完成（原證五）。上訴人於100 年1月3日來函表示貴業已按契約施作（原證三二），且上訴人於100年3月25日初驗缺失函說明二、改善情形為女兒牆防水隔熱層厚度不足3mm；高彈性樹脂水泥複合材及水性隔熱面漆塗布厚度嚴重不足（原證九鑑定報告附件八之一），被上訴人皆依序改善完成，並函請上訴人及參加人複驗，參加人於100年5月27日初驗缺失改善來函…說明二、有關初驗缺失情形經於100年5月25日檢查已改善完成（原證十九）。故研判應無高彈性樹脂水泥複合材及水性隔熱面塗佈厚度嚴重不足之情事。

(8)鑑定事項8：本工程標的之結構主體是否適用參加人設計之彈性水泥複合材與高彈性複合材圖說規格？鑑定結果：①由「建築物防水設計手冊」得知彈性水泥係屬水和凝固型防水工法(丙烯樹脂類)，若依中華民國國家標準CNS8645「屋頂防水用塗膜材料檢驗法」及CNS8643「屋頂防水用塗膜材料(丙烯樹脂類)」，得知斷裂時伸長率在溫度23℃為450%以上，由原設計圖說規範之防水材料（高彈性樹脂水泥複合材）試驗報告知伸長率僅39.4%（浸水後為31.8%），遠低於中華民國國家標準規範之450%，可知原設計圖說規範之防水材料(高彈性樹脂水泥複合材)因伸長率較小無法適用於本工程。②由「建築物防水設計手冊」知防水材料之施作，即應依使用部位、用途等適材、適地、適用的選擇為原則，如軀體防水材料，一般較適合於地下構造物，因此也就不適合用於防水重要性大或大規模之地上構造物，有些材料是適合用於露出型者，就不宜用於非露出工法使用等，而本工程標的之結構主體係屬防水重要性大或大規模之地上結構物且為室外屋頂適合露出型防水材料，研判本工程之結構主體不適用參加人設計之彈性水泥複合材與高彈性複合材圖說規格。

(9)鑑定事項9：屋面滲漏水與發生裂縫之原因為何？鑑定結果：①依100年7月1日複驗紀錄知室內左右側仍有漏水現象；川堂左側樓梯口有漏水現象，100年8月28日台北市建築師公會派員初勘時，適逢颱風豪雨來襲，二樓牆面有局部滲水（舞台後方），外牆為洗石子面材，現況有多處脫落，突出屋頂層牆壁，面層為水泥粉光，未施作防水層，僅作約35 公分高（未全面包覆）（原證九鑑定報告附件五）；由一樓平面現況示意圖僅照片21、22、24有局部滲漏水情形（原證九鑑定報告附件六之2）。研判本標的女兒牆外牆之原有洗石子已脫落，女兒牆內牆之水泥粉光亦已老舊孔隙率大，遇雨容易滲透，故女兒牆外牆未重新設計施作防水及內牆未包覆至頂，亦為本案滲漏水之原因。②參加人設計之彈性水泥係屬軀體防水材中之水泥系防水材，因鋼筋混凝土屋頂受地震、風壓、氣溫、濕度等外在因子，及本身乾縮、潛變等內在因子，易使結構體產生龜裂（原證九鑑定報告附件二十八之3）。加上本工程標的施作於露天屋頂，彈性水泥無法長時間受紫外線直射（日晒）、雨淋…等外在因素侵襲，逐漸產生微裂縫。

(10)鑑定事項10：未設計女兒牆與外牆包覆至頂及另案新建鐵皮屋鑽孔固定壁虎是否會造成漏水？鑑定結果：上訴人於100年5月16日來函，表示使用單位謂近日陰雨不斷，經老師反應面向舞台右側屋頂尚會漏水…（原證九鑑定報告附件十四之2、3)；面向舞台右側屋頂漏水位置，經查係施工期間受另案工程(鐵爬梯上方之屋頂突出物蓋鐵皮工程)於99年11月29日屋頂面鑽孔打壁虎固定柱角，對應下方即舞台右側上方周圍位置，衍生舞台右側上方漏水情事，亦間接破壞防水效果（原證九鑑定報告第5頁說明(2)）。因此研判另案新建鐵皮屋工程於屋頂鑽孔固定壁虎可能亦會破壞老舊建築物結構而衍生向舞台右側屋頂滲漏水情形。另同鑑定事項9之說明，女兒牆外牆未重新設計施作防水及內牆未包覆至頂，亦為本案滲漏水之原因。

(11)鑑定事項11：施工廠商是否按圖施工？①被上訴人自99年12月31日申報竣工後，上訴人曾分別於100年1月3日及1月5日函謂「貴業已按契約施作」（原證三二）。②上訴人於100年8月22日以被上訴人明顯違反契約第21條第1項第5、9款為由，解除契約（原證八），主張被上訴人違反採購法第101條第1項第8、10、12款規定並無具體事實，因此上訴人於101年1月31日函撤銷對被上訴人所提之停權處分，隨即工程會同年3月21日因上訴人撤銷停權處分為理由，作成不受理之決議，故研判施工廠商應無未按圖施工之事實。

(12)鑑定事項12：請提供建議改善方案。鑑定結果：本會同意依台北市建築師公會鑑定報告（原證9第9頁）建議於現有之屋頂面層加舖軟質之面防水材料，如聚氨脂（Poly urethane，縮寫PU）橡膠防水材。女兒牆內側牆面應要施作防水材全面包覆至頂及女兒牆外側牆之洗石子面材也要施作防水處理。

5、上開鑑定結果上訴人及參加人對於就鑑定事項4及8提出質疑，原審遂根據上訴人及參加人之提問，函詢臺灣省土木技師公會，請該公會就以下事項予以查明：（見原審卷三第143頁）。

(1)就鑑定事項4部分：「鑑定報告固以原設計採用之『高彈性樹脂水泥複合材』伸長率僅39.4％，不符合標準檢驗局對於建築防水用聚胺酯伸長率之規定云云，惟鑑定報告所提中華民國國家標準CNS6986『建築填縫防水用聚胺酯』、CNS6985『建築填縫用聚胺酯』及CNS6987『室內地板鋪設用聚胺酯』，其所適用之材料分別為防水用聚胺酯及二液型聚胺酯，其性質均屬聚胺酯材料（即Polyurethane，縮寫PU），有鑑定報告所附附件12至附件14可資參酌，然本案所採用之材料為『高彈性樹脂水泥複合材』（即丙烯樹脂及水泥骨材），有被上訴人向純佳工業有限公司購買之出廠證明可稽，兩者材料之成分內容顯屬不同，且從防水之效用上來看，前者為一般塗膜防水，後者則為水泥系列防水，防水效用亦屬不同，況鑑定報告事項8亦自認『彈性水泥』係屬『水和凝固型防水工法』（即丙烯樹脂類），非屬聚胺酯，足證聚胺酯與本案所採用之材料『高彈性樹脂水泥複合材』本屬不同性質之材料，其物理性質所應適用之規範標準亦屬不同，如何逕將聚胺酯之國家檢驗標準套用於本案所採用之『高彈性樹脂水泥複合材』材料？益見鑑定事項4所為之鑑定內容，顯有違誤，則其所為性質不相當之類比，做出之鑑定意見，何足採憑？」。

(2)就鑑定事項8部分：「本案所採用之材料為，『高彈性樹脂水泥複合材』（即丙烯樹脂及水泥骨材），其中丙烯樹脂即一般俗稱A劑，水泥骨材即一般俗稱B劑，易言之，本案所採用之材料為AB 混合劑，惟鑑定事項8所依據之中華民國國家標準規範CNS8643『屋頂防水用塗膜材料』係針對丙烯樹脂類即A劑之伸長率所為之單一規範標準，並不適用於A、B混合劑之情形，且前開CNS8643國家規範標準中亦查無就A、B劑混合摻用後所定伸長率之規範標準，據此，鑑定事項8不論A、B劑混合摻用後是否影響其伸長率，亦不論本案之材料是否為單純A劑，即逕以CNS8643之國家規範標準（即單純A劑，伸長率在23℃時為450％以上）適用於本案之A、B混合劑，並指摘原設計圖說規範所定伸長率僅39.4％，遠低於上開國家規範標準450％云云，其所為之鑑定是否有不當？」。

6、經臺灣省土木技師公會，以103年1月16日（104）省土技字第0252號函覆以：（見原審卷三第177、178頁）：

(1)「原設計採用之『高彈性樹脂水泥複合材』伸長率僅39.4%（浸水後為31.8%），是否無法符合標準檢驗局對於建築防水用聚胺酯之延伸率規定，係為貴院囑託本會就101年度建字第12號給付工程款事件中鑑定要旨鑑定事項4之回覆，所引用國家標準皆符合鑑定事項4之意旨，故鑑定內容並無函文所謂顯有違誤之說。」。

(2)「高彈性樹脂水泥複合材（即丙烯樹脂及水泥骨材），其中丙烯樹脂即一般俗稱A劑，水泥骨材即一般俗稱B劑，亦即本案所採用之材料為AB混合劑，因混合劑之化學物理等性質（包括伸長率）與AB劑之混合比例有關，故無相關國家標準，材料伸長率泛指材料忍受變形能力，以鋼筋混凝土結構露天屋頂為例，防水材料伸長率愈大，則屋頂因地震、風壓、氣溫、濕度、日曬雨淋等外在因子及本身乾縮、潛變等內在因子而產生龜裂之忍受能力愈佳，故伸長率之需求宜滿足A劑（丙烯樹脂）之規定，CNS8643『屋頂防水用塗膜材料（丙烯樹脂類）』，得知斷裂時伸長率在溫度23℃時為450%以上，而原設計採用之『高彈性樹脂水泥複合材』伸長率僅39.4%（浸水後為31.8%），當然忍受變形能力較差，另外，由鑑定報告鑑定事項8之說明(二)由『建築物防水設計手冊』（內政部建築研究所研究計畫叢書）知防水材料之施作，即應依使用部位、用途等作適材、適地、適用的選擇為原則，如軀體防水材料（彈性水泥複合材屬之），一般較適合用於地下構造物，因此也就不適合用於防水重要性大或大規模之地上構造物；有些材料是適合用於露出型者，就不宜用於非露出工法使用等，而本工程標的之結構主體係屬防水重要性大或大規模之地上構造物且為室外屋頂適合露出型房水材料，故研判本工程標的之結構主體不適用彈性水泥複合材。又由『建築物防水設計手冊』知軀體防水材中的水和凝固型塗膜防水材適用場所為1.以地下結構為主。2.水槽、游泳池等盛水構造物之內部。3.地上包括屋頂（雨庇、水溝等小部位）、陽台、走廊及建物內部。4.非大跨距或規模不大之地上結構物等。而本工程標的之結構主體跨距約20M，屬大跨距，故並不適用。綜上，高彈性樹脂水泥複合材較不適宜使用於本工程上。」。

7、綜合臺灣省土木技師公會及台北市建築師公會之鑑定結果：

(1)就系爭工程標的物是否適用參加人設計之材料乙節：臺灣省土木技師公會認原設計圖說規範之防水材料（高彈性樹脂水泥複合材）因伸長率較小無法適用於系爭工程，又系爭工程標的之結構主體係屬防水重要性大或大規模之地上結構物，且為室外屋頂適合露出型防水材料，系爭工程之結構主體不適用參加人設計之彈性水泥複合材與高彈性複合材圖說規格。台北市建築師公會亦認標的物之屋面因屬大跨距或規模較大面積者，研判不適用彈性樹脂水泥複合材與高彈性樹脂水泥複合材來施作。

(2)就屋面滲漏水與發生裂縫之原因乙節：臺灣省土木技師公會認原因為參加人設計之彈性水泥係屬軀體防水材中之水泥系防水材，因鋼筋混凝土屋頂受地震、風壓、氣溫、濕度等外在因子，及本身乾縮、潛變等內在因子，易使結構體產生龜裂。加上系爭工程標的施作於露天屋頂，彈性水泥無法長時間受紫外線直射（日晒）、雨淋…等外在因素侵襲，逐漸產生微裂縫，另女兒牆外牆未重新設計施作防水及內牆未包覆至頂，亦為本案滲漏水之原因。台北市建築師公會亦認原因為屋面防水材採用彈性樹脂水泥複合材與高彈性樹脂水泥複合材並不適用於大跨距、大面積之本標的物、所使用之防水材料（彈性樹脂水泥複合材）與（高彈性樹脂水泥複合材）係屬軀體性防水材，而軀體性防水材會隨結構物受地震影響而產生變形及龜裂、女兒牆內側牆面為設計施作防水材全面包覆至頂、女兒牆外側牆之洗石子面材未設計施作防水處理等原因。

(3)就被上訴人是否按圖施工乙節：臺灣省土木技師公會認被上訴人應無未按圖說施工之事實。台北市建築師公會亦認現場抽樣檢驗處除防水層之厚度尚符合設計圖要求，另依兩造及參加人來往書函、文件、照片等資料，均有查驗停留點之動作，並經參加人核准及上訴人核備後，依系爭工程契約圖說規定進場施作完成，認被上訴人尚有依設計圖說及施工。

(4)就建議改善方案乙節：臺灣省土木技師公會及台北市建築師公會均建議於現有之屋頂面層加舖軟質之面防水材料，如PU橡膠防水材；女兒牆內側牆面應要施作防水材全面包覆至頂及女兒牆外側牆之洗石子面材也要施作防水處理。

(5)則無論由土木技師及建築師專業角度鑑定，均認參加人所設計之防水材料不適合系爭工程標的物，且為漏水及發生裂縫之原因，必須更換防水材料才能改善，被上訴人則尚有按圖施作，從而系爭工程瑕疵應可歸責於參加人，而不可歸責於被上訴人。

8、上訴人雖主張系爭工程瑕疵，應是被上訴人在保管施工前之材料方法不當，以致材料發生變質，或在施作時，並無正確之配比，施工方式有錯所致，裂痕與地震無關，而是被上訴人施作有瑕疵；參加人雖亦主張現場施作的防水材料，其配比量及比例、比重，均為被上訴人自行估算調配，非參加人指示，亦非現場執行監造檢驗工作能變更或修正的，被上訴人對防水材料配比量及比例應負完全責任云云。

(1)上訴人雖主張第一次材料送審通過並購置材料後，曾表示材料恐有受潮變質之虞，而需重新訂購並檢送其試驗報告及相關文件，被上訴人第二次購置材料距被上訴人申報竣工日將近2個月，第二次購置之材料是否品質已有變質，實非無疑云云。惟查：上訴人認被上訴人第二次購置之材料保管不當，以致材料發生變質，無非以被上訴人曾因第一次購置之材料恐有受潮變質之虞，而重新購置材料，然並未舉證以實其說，僅屬上訴人主觀臆測之詞。且被上訴人於第二次購置材料後，亦曾將材料送審，其中「防水隔熱層材料試驗廠商資料送審」，復經上訴人函覆稱業經參加人審查符合契約規格，上訴人准予核備等情，有上訴人99年11月5日鳳鎮建字第0990013376號函在卷可稽（見原審卷一第126頁）。在施作防水材料期間，亦未見上訴人或監造單位即參加人發現材料有受潮變質情事，從而上訴人前開主張，尚難採信。

(2)上訴人及參加人雖認被上訴人在施作時，並無正確之配比等施工方式有錯云云。然查：臺灣省土木技師公會及台北市建築師公會鑑定意見，均認被上訴人尚有按照圖說施作，已如前述。參以上訴人業於99年11月9日函覆稱有關「鳳林鎮藝文中心改善工程」防水材料配比資料，上訴人准予核備，亦有上訴人99年11月9日鳳鎮建字第0990013554號函附卷可憑（見原審卷一第131頁）。臺灣省土木技師公會就鑑定事項5、6之鑑定結果亦認高彈性樹脂複合材欲達到防水成效，其配用量及比例、比重有可能會直接影響其防水效果，但系爭工程於99年12月31日竣工，若監造單位即參加人對高彈性樹脂複合材之配用量及比例、比重等有疑義，理應於施工時提出不符合契約規定之表示，且若被上訴人施工時有未採用參加人核定之供應商所提材料配比等事實，參加人應不准予核備，否則亦應負監造不實之責等情（見臺灣省土木技師公會鑑定報告第4、5頁）。從而上訴人及參加人若認被上訴人無正確之配比等施工方式錯誤等情，自應負舉證之責。惟上訴人及參加人就此顯未提出客觀證據以實其說，仍屬主觀臆測之詞，亦難採信。

(3)上訴人雖又主張現場防水層於100年11月29日已出現硬化、乳化產生粉碎情形，無法取得完整樣品，以申報竣工後地震規模，不可能發生「乳化產生粉碎」之情形，也不可能發生於完整之屋頂地面上，再者，裂痕之處並非僅出現在地面與牆面接合處，單純地面鋪面也出現裂痕，足見裂痕與地震無關，而是被上訴人施作有瑕疵云云。然查：無論臺灣省土木技師公會或台北市建築師公會鑑定意見均認系爭工程標的物不適用參加人所設計之防水材料彈性樹脂水泥複合材與高彈性樹脂水泥複合材。臺灣省土木技師公會復認為因系爭工程標的物鋼筋混凝土屋頂受地震、風壓、氣溫、濕度等外在因子，及本身乾縮、潛變等內在因子，易使結構體產生龜裂。加上系爭工程標的施作於露天屋頂，參加人設計之防水材料彈性水泥無法長時間受紫外線直射（日晒）、雨淋…等外在因素侵襲，逐漸產生微裂縫，為系爭工程漏水之原因，已如前述，足徵「地震」本非使防水層硬化、乳化產生粉碎之唯一原因，尚包含參加人設計之防水材料彈性水泥無法長時間受紫外線直射（日晒）、雨淋…等外在因素在內，上訴人徒以申報竣工後地震規模，不可能發生「乳化產生粉碎」之情形，復認裂縫與地震無關，即遽然推論是被上訴人施作有瑕疵，顯有誤會，亦屬速斷。而細究鑑定事項3，乃是「原設計圖說規範之防水材料（高彈性樹脂水泥複合材）是否不足以抵抗地震所引起之結構物變形？是否會因材料之『延伸率』不足導致無法抵抗地震所引起之結構變形或龜裂？」，亦即係就參加人所設計之防水材料與地震間之關聯為鑑定，就此鑑定事項，臺灣省土木技師公會乃是引用台北市建築師公會鑑定報告第4頁附件（二十一）認為100年3月30日至100年7月19日發生之地震，致使防水層陸陸續續產生裂縫衍生局部漏水情事，係因本工程設計之彈性、高彈性複合材無法抵抗地震，係屬設計不良，實無從改善。另為查明漏水原因，監造單位即參加人於100年11月29日委託昱輝實業有限公司花蓮材料實驗室會同業主及廠商切割取樣，現場防水層已出現硬化、乳化產生粉碎情形，無法取得完整樣品，故研判原設計高彈性樹脂水泥複合材較剛性、硬性，延伸率不足以抵抗地震引起之變形等情，業已明確指出參加人設計之防水材料不足以抵抗地震而引起變形，且無從改善，100年11月29日發現現場防水層已出現硬化、乳化產生粉碎情形，亦係防水材料不足以抵抗地震所致，上訴人認現場防水層於100年11月29日已出現硬化、乳化產生粉碎情形，以申報竣工後地震規模，不可能發生上開情形，然亦未舉證以實其說，仍屬主觀臆測之詞。

(4)綜上，上訴人及參加人否認臺灣省土木技師公會及台北市建築師公會之鑑定結論，逕認系爭工程瑕疵，應是被上訴人在保管施工前之材料方法不當，以致材料發生變質，或在施作時，並無正確之配比，施工方式有錯所致，裂痕與地震無關，被上訴人施工有瑕疵云云，均未舉證以實其說，尚難採信。

9、參加人就系爭工程為上訴人之使用人：

(1)民法第224條法律見解分析：①法律依據：按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」民法第224條定有明文。②立法理由及制度設計目的：考諸該條18年11月22日之立法理由係謂「凡人就自己之故意或過失負責任，是為原則。然為確保交易之安全起見，則關於其代理人及使用人之故意或過失，亦應使債務人任其責。但當事人訂有免除責任之特約者，法律亦所許可，蓋以保護債務人之利益也。故設本條明示其旨。」。又「其立法理由係基於本人既藉由第三人以擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔該第三人活動時對他人造成損害之賠償責任。」（最高法院89年度臺上字第140號判決意旨參照）。詳言之，實乃因債權以債務人之財產為總擔保，債務人就其所負債務之履行，常藉他人之行為以為輔助，用以擴張自己之活動範圍，增加利潤。故而由於其代理人、使用人因故意或過失致有債務不履行情事者，債務就此危險所生之損害即應負擔保責任（最高法院97年度臺上字第980號判決意旨參照）。③何謂「使用人」：所謂使用人係指為債務人服勞務之人，凡事實上輔助債務人履行債務之人均屬之，不以負有法律上義務為必要，故不限於僱佣人與受僱人關係，亦不以在經濟上或社會上有從屬地位者為限。只要債務人於必要時，即得對該第三人之行為，加以監督或指揮者即足。故得選任、監督或指揮第三人，為履行債務而服勞務者，該第三人即屬使用人，其所服之勞務不問為履行債務之協力，或為全部或一部之代行均足當之（最高法院97年度臺上字第980號判決意旨參照）。

(2)按「契約履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派工程司駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。如機關委託技術服務廠商執行監造作業時，機關應通知廠商，技術服務廠商變更時亦同。該技術服務廠商之職權依機關之授權內容，並由機關書面通知廠商。」系爭工程契約第10條第1項定有明文（見原審卷一第21頁背面）。上訴人則於99年2月26日與參加人簽訂「工程委託技術服務契約」（採購名稱：「99年度各項工程委託測試及監造開口契約」；契約編號：鳳鎮建字第2189號），背景說明為：上訴人為增進鎮內工程品質及效率，並規劃各項工程設計理念一致性及協調性，採以全年度設計監造，以期提昇設計監造品質及縮短設計監造時程，工作內容為：工程設計書圖編制及工程期間全程監造，有「工程委託技術服務契約」、花蓮縣鳳林鎮公所辦理「99年度各項工程委託測試及監造開口契約」乙份可稽（見本院卷三第9至61頁）。從而上訴人係委託參加人執行監造作業，參加人並實際擔任系爭工程契約之設計及監造，向為兩造及參加人所不爭執，核與兩造及參加人歷來往返函文顯示情形相符。從而參加人就系爭工程，係為上訴人服勞務之人，事實上輔助上訴人履行債務，應為上訴人之使用人，依民法第224條前段參加人關於債之履行有故意或過失時，上訴人應與自己之故意或過失，負同一責任。

10、綜上所述，系爭工程無法驗收合格之瑕疵，既係因上訴人之使用人即參加人因過失設計防水材料不當所致，上訴人依民法第224條前段之規定，應負與自己過失同一責任，自可歸責於上訴人，而不可歸責於被上訴人。

（二）上訴人於100年8月22日以鳳鎮建字第1000010351號函解除系爭工程契約不合法：

1、上訴人雖於100年8月22日以鳳鎮建字第1000010351號函，主旨認上訴人辦理「鳳林鎮藝文中心改善工程」，經多次發函限期改善，被上訴人仍無法改善，明顯違反系爭工程契約第21條第1項第5、9款，即日起解除系爭工程契約，並依政府採購法第101條辦理；說明並以「本所於100年3月29日鳳鎮建字第1000003709號函、100年5月19日鳳鎮建字第1000005902號函、100年6月14日鳳鎮建字第10000068883號函、100年7月7日鳳鎮建字第1000007925號函諒達，通知貴業改善在案。」、「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限及查驗或驗收不合格，且未於通知期限被依規定辦理改善，屬情節重大，明顯違反履約誠信。」（見原審卷一第57頁）。

2、惟細究系爭工程契約第21條第1項第5款，係規定「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：...5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」（見原審卷一第31頁）。則被上訴人履約時，既係因不可歸責於其事由，而延誤履約期限，即無該條款之情形，上訴人依前開規定解除契約自不合法。

3、又系爭工程契約第21條第1項第9款，則係規定「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：... 9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」（見原審卷一第31頁）。然查：

(1)系爭工程迄今驗收固仍不合格，然經上訴人以前開函文通知改善，被上訴人均派員至現場施工，為兩造所不爭執，僅係因參加人設計之防水材料不當，而始終無法改善完成，從而已難認被上訴人並「未於通知期限內依規定辦理」。

(2)承攬契約定作人解除契約權之限制：①承攬契約定作人以終止契約為原則，以單方解除契約為例外：按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀態。契約之終止，則使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。二者之法律效果有別（最高法院102年度臺上字第459號判決意旨參照）。而承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2 項、第503條所定情形或契約另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道（最高法院89年度台上字第2506號、82年度臺上字第2603號判決意旨參照）。詳言之，「承攬，係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（民法第四百九十條），該承攬因具有繼續性供給法律關係之特性，承攬之工作內容，往往經濟價值相對較高，如承攬人已開始工作，貿然賦與定作人契約解除權，使雙方互負回復原狀義務，可能造成承攬人鉅大之損失，對社會經濟亦有不利影響。準此，定作人欲單方消滅承攬關係，固常以終止契約方式為之，然承攬既以工作完成為其要件，倘工作係以於特定期限完成或交付為契約要素，因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限仍未完成，或顯可預見其不能於限期內完成，定作人亦得解除契約（民法第五百零二條第二項、第五百零三條規定參照）；縱工作已完成，該工作非為建築物或其他土地上工作物，其有重要瑕疵，承攬人經定作人請求修補卻不為修補或不能修補，或工作為建築物或其他土地上工作物，因可歸責於承攬人之事由，致生瑕疵而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人仍得解除契約（民法第四百九十四條、第四百九十五條第二項規定參照），足見因可歸責於承攬人事由，致工作不能達成定作人對工作之使用目的（包括承攬人未能全部完工且完工部分對定作人毫無實益，或承攬人已完成工作，但工作具有重大瑕疵致不能達使用之目的），為保障定作人正當權益，我民法並例外設有定作人得以解除契約使承攬關係溯及失效之規範。何況承攬契約乃屬債之關係，本於契約自由原則，自得由當事人約定其消滅事由，必當事人間無特別約定，始適用法律之規定。故承攬契約得否解除，端視當事人契約之真意而定，初不因其為繼續性供給契約，即認其消滅事由僅得以終止之方式為之。」（最高法院102年度臺上字第894號判決意旨參照）。從而承攬契約定作人原則上得以終止契約之方式單方消滅承攬關係，只有在例外的情形下，如民法第494條、第495條第2項、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有訂定時，始賦予定作人解除權。②民法第494條但書、第495條第2項係屬限制定作人解除權之強制規定：A、法律依據及立法理由：按「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」民法第494條定有明文。考其立法意旨係以「修補瑕疵之目的，既不能達，則定作人或解除契約，或減少報酬，二者必居其一，否則定作人之利益，必受損害。但瑕疵甚微，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，祇許請求減少報酬，不許解除契約，所以重公益也。」。又「民法第四百九十四條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言。倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定作人仍須承受此項危險，而不得解除契約，要非立法本意所在（最高法院83年台上字第3265號判例意旨參照）。次按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」；「前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」民法第495條定有明文。考其立法意旨係以「工作之瑕疵，因可歸責於承攬人之事由而發生者，應使定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害之賠償。蓋其咎全在承攬人，不得使定作人受損害也。」88年4月21日修法意旨則以「

一、現行條文未修正，改列為第一項。二、依第四百九十四條但書之規定，承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，縱因可歸責於承攬人之事由致有瑕疵時，定作人仍不得解除契約。在瑕疵重大致不能達使用之目的時，例如承攬人利用海砂為建材建築房屋，如海砂嚴重腐蝕鋼筋，致不能達使用之目的時，此項規定對定作人即有失公平，且有礙社會公益。為兼顧定作人之權益及維護社會公益，爰增訂第二項，俾資公平。」。B、民法第494條但書、第495條第2項係屬限制定作人解除權之強制規定：民法第493條第1項、第494條立法意旨在於兼顧定作人及承攬人權益與維護社會公益，係屬限制定作人解除權之強制規定，當事人不得以契約排除其適用（最高法院103年度臺上字第2339號判決意旨參照）。又「因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人固得解除契約。但所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，非其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人不得解除契約，此觀民法第四百九十四條但書及八十八年四月二十一日增訂同法第四百九十五條第二項、民法債編施行法第二十七條規定自明，尋繹其源於誠信原則而設，並為兼顧定作人權益及維護社會公益之立法本旨，該規範乃係限制定作人解除權行使之禁止規定，初不得任由當事人以約定解除權拒斥適用之餘地。」（最高法院98年度臺上字第77號判決意旨參照）。從而民法第494條但書、第495條第2項均屬限制定作人解除權之強制規定。③依民法第494條但書，若所承攬之工作為建築物，縱有瑕疵，原則上定作人不得解除契約，除非因可歸責於承攬人之事由致有瑕疵，且瑕疵重大致不能達使用之目的時，依同法第495條第2項始例外得以解除契約。從而當事人基於契約自由原則，固得以契約訂定定作人之解除權，然必須受前開規定之拘束。又「承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償 (民法第四百九十五條；修正後列為同條第1項)。是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行損害賠償請求權，係以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件，與瑕疵擔保責任不同。」（最高法院87年度臺上字第261號判決意旨參照）。則民法第495條第1項既以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件，同條第2項復以「前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的」為定作人得解除契約之要件，從而在承攬之工作為建築物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的，定作人亦以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件。

(3)從而系爭工程契約第21條第1項第9款，固僅規定「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」，上訴人得以書面通知被上訴人解除契約之全部，並無「可歸責於廠商之事由」之要件，然查系爭工程為「鳳林鎮藝文中心」之屋頂防水隔熱工程，屬建築物本體之防漏施作，從而被上訴人所承攬之工作為建築物，自應受民法第494條但書、第495條第2項之限制，限於瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由，定作人始有單方解除契約之權利。系爭工程之瑕疵，既不可歸責於被上訴人，上訴人自不得解除契約，上訴人依系爭工程契約第21條第1項第9款解除契約，仍不合法，不生解除契約之效力。

4、況按「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。」民法第496條定有明文。系爭工程瑕疵乃是上訴人之使用人所設計之防水材料不當所致，亦即因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生，符合前開規定，上訴人並無民法第493條至第495條請求被上訴人瑕疵修補權利，包括因系爭工程瑕疵之解除契約權，亦即上訴人並無例外得依第494條或第495條解除契約之權利，前開強制規定，亦不得以契約排除其適用，益證上訴人不得以系爭工程瑕疵未在期限內改善，驗收不合格為由解除契約，否則上訴人無請求被上訴人瑕疵修補之權利，卻可解除契約，顯然輕重失衡。

（三）被上訴人依民法第509條請求上訴人給付已服勞務之報酬1,353,088元為有理由：

1、民法第509條法律見解分析：

(1)法律依據：「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。」民法第509條定有明文。

(2)立法理由：考諸18年11月22日立法理由係謂「定作人受領工作以前，其工作有滅失、毀損或有不能完成情事者，若其原因，皆由於定作人所供給材料有瑕疵，或因依定作人指示不適當所致，而承攬人又曾於事前將材料之瑕疵，或指示不適當之情事，通知定作人者，於此情形，既不能歸責於承攬人，自不應使承攬人受其損害。故應許承攬人有請求已服勞務之報酬，及墊款償還之權。至工作之毀損、滅失或不能完成，定作人確有過失者，並許承攬人得向定作人要求損害賠償，以保護承攬人之利益。此本條所由設也。」

(3)要件分析：①民法第509條規定承攬人得請求定作人給付其已服勞務之報酬，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件（最高法院91年度臺上字第712號判決意旨參照）。必須「定作人因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成」及「承攬人已及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人」二要件兼備之情形，定作人始有給付報酬及歸還墊款之義務（最高法院99年度臺上字第956號判決意旨參照）。又承攬人所得請求者為(1)已服勞務之報酬，(2)墊款之償還及(3)定作人有過失之損害賠償等三項，各有其範圍（最高法院75年度臺上字第397號判決意旨參照）。②就「承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人」要件而言：於定作人受領工作前，因其指示不適當，致工作毀損、滅失者，須承攬人明知其指示不適當而未及時通知定作人，始不得依民法第509條規定請求其已服勞務之報酬及墊款之償還；倘承攬人不知悉此指示不適當之情事，自不負通知義務，要不因其未為通知而喪失上開權利（最高法院103年度臺上字第221號判決意旨參照）。「惟查被上訴人提供予上訴人按圖施工之設計圖，係被上訴人委由訴外人一心公司規劃設計，為原審確定之事實，而證人即該公司股東翁福居證稱：規劃設計時並無鑽探土質資料，且上訴人於原審亦辯稱：其未參與系爭工程之土壤分析及工程設計等語…，由是以觀，上訴人是否知悉上開設計圖係假設砂質土壤而為，殊非無疑。倘上訴人不知該設計圖所憑之土質為何，則依其專業知識，即令於施工中能發現現場之土質為沈泥黏土，並知悉土質為砂土與沈泥黏土之施工方法有異，似亦難認上訴人已知設計圖有缺失。乃原審對於上訴人是否知悉設計圖所憑之土質為砂質土壤，未遑調查審認澄清，即以前揭理由，遽認上訴人未事先及時將被上訴人之指示不當通知被上訴人，而為上訴人不利之判斷，自屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」（最高法院89年度臺上字第1966號判決意旨參照）。

2、經查：

(1)本件符合「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成」之要件：系爭工程依參加人所設計之「屋面防水施工詳圖」，業已指定屋頂防水隔熱工程之材料為「彈性樹脂水泥複合材」及「高彈性樹脂水泥複合材」，並在前開設計圖說上載明「屋頂防水隔熱工程施工規範」為施工依據，責任施工製造商即被上訴人必須提出文件，證明其產品符合本規範的要求，並必須提出品質管制計劃書、施工計劃、隔熱層產品的規格說明、測試數據及保養說明、樣品5cm正方的防水材料各3片及各款配件等件送審，材料進場並須通知監造單位即參加人及業主即上訴人清點數量（見原審卷一第48頁）。足見屋頂防水隔熱工程之材料「彈性樹脂水泥複合材」及「高彈性樹脂水泥複合材」為上訴人之使用人即參加人所指示，而依前開說明及台灣省土木技師公會、臺北市建築師公會鑑定結果，系爭工程之瑕疵，及不能驗收完成之原因之一，乃是參加人指定之上揭「彈性樹脂水泥複合材」及「高彈性樹脂水泥複合材」不適合系爭工程標的物所致，從而本件應符合於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成之要件，且上訴人之指示不適當，與系爭工程無法驗收，兩者間具有因果關係。

(2)本件亦符合「承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人」之要件：①上訴人雖主張被上訴人自申報開工，提出材料送審、因未妥善保管已購材料要求同意重新訂購更新材料，一直到99年12月31日申報竣工止，均未曾向上訴人提出關於上訴人指定之材料、施工方式或指示有任何不適當或缺失。而且系爭工程未完成驗收，上訴人未受領工作物，因此被上訴人不得依民法第509條之規定，請求上訴人支付上開工程款云云。②惟被上訴人業於本院106年6月9日準備程序中陳明之前沒有以系爭工程的防水材料去施作其他工程的經驗，之前雖有施作過大跨距的工程，如中華國小、明禮國小，但是用比較軟、延伸率比較高，如PU材質的防水材料。系爭工程我們是按照設計圖去施作，也不知道所指定防水材料之性質，事實上材料在竣工後3個月內確實有點軟質，後來下雨後不知道為什麼就變硬了，其等是在臺北市建築師公會鑑定報告出來後，才知道定作人有指示不當的情形，當時竣工大約半年，因漏水一直修不好才想要做鑑定，鑑定才知道原來問題是出在防水材料設計不當等語（見本院卷四第29頁）。則被上訴人雖係承作系爭工程的專業廠商，然先前既無使用上訴人設計圖說所指定防水材料之經驗，即難遽認其係明知其指示不適當而未及時通知定作人，參以被上訴人在驗收不合格後，仍舊以前開上訴人所指示之材料進行瑕疵修補，而瑕疵修補費用原則上應由被上訴人負擔，被上訴人更無理由在知悉指示不適當之情事，仍不通知上訴人，而增加瑕疵修補之支出，應認被上訴人前開辯解，尚與經驗法則及論理法則相符，被上訴人在申報竣工前，應不知悉上訴人有關防水材料之指示不適當之情事，揆諸前開見解，自不負通知義務，要不因其未為通知而喪失上開權利。

(3)綜上所述，本件符合民法第509條之要件，被上訴人自得請求上訴人給付已服勞務之報酬。

3、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「報酬，應於工作交付時給付之。無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第490條、505條第1項分別定有明文。查系爭工程已於99年12月31日竣工，有上訴人100年9月20日鳳鎮建字第1000011787號函及所附之工程決算書及被上訴人申報之工程空氣污染防制結算暨工程規模異動所附完工證明書各乙份可稽（見原審卷一第132至139頁）。而經結算結果，上訴人應給付被上訴人工程款1,387,161元，有工程結算書所附之工程結算驗收證明書乙紙可憑（見原審卷一第134頁），此應屬已服勞務之報酬。又按「工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已。」（最高法院73年度臺上字第2814號、81年度臺上字第2736號判決意旨參照）。而本件符合民法第496條之情形，上訴人並無民法第493條至第495條請求被上訴人瑕疵修補權利，已如前述，則系爭工程縱有瑕疵，上訴人亦不得依民法第494條之規定請求減少報酬。從而被上訴人自得依民法第509條請求上訴人給付已服勞務之報酬及法定遲延利息。

4、已服勞務之報酬金額之計算：被上訴人雖依據結算明細表，請求已服勞務之報酬金額為1,387,161元，惟細究結算明細表所載（見原審卷一第136頁），1,387,161元乃是契約價金經過增減金額後之結算金額，包含變更後1：2水泥砂漿數量增加之金額33,938元及包商利潤（約5%）135元，合計34,073元，而被上訴人業已另行請求1：2水泥砂漿數量增加部分之價金，從而前開34,073元乃屬重複論列，自應扣除，則被上訴人依民法第509條得請求上訴人給付已服勞務之報酬金額為1,353,088元（計算式：1,387,161-34,073= 1,353,088），被上訴人在此範圍內之請求及法定遲延利息，為有理由，應予准許。

（四）被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人給付改善漏水工程費128,537元及非屬契約範圍之缺失費用216,511元部分為無理由：

1、不當得利法律見解分析：

(1)法律依據：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

(2)立法理由：18年11月22日立法理由係以「凡無法律上之原因，而受利益，致他人受損害者，不可不返還其利益於他人，否則於事理不合。其先雖有法律上之原因，而其後法律上之原因已不存在者，(如撤銷契約解除契約之類)亦應返還其利益。此本條所由設也。」。

(3)不當得利制度之目的及機能：不當得利乃對於違反公平原則之財產變動，剝奪受益人所受利益，以調整其財產狀態為目的，並以無法律上之原因而受利益致他人受損害為基礎（最高法院95年度臺上字第1077號判決意旨參照）。詳言之，不當得利制度，旨在矯正及調整因財貨之損益變動而造成財貨不當移動之現象，使之歸於公平合理之狀態，以維護財貨應有之歸屬狀態，俾法秩序所預定之財貨分配法則不致遭到破壞。故當事人間之財產變動，即一方受財產上之利益，致他方受損害，倘無法律上之原因，即可構成不當得利，不以得到受益人之同意或受益人有受領之意思為必要（最高法院102年度臺上字第930號判決意旨參照）。換言之，民法第179條立法旨趣乃基於公平原則，調節因財貨不當之流動所造成之損益變動現象，以維護財貨應有的歸屬狀態與分配法則。因此凡客觀上依特定給付行為取得利益，而無法律上之原因，致他人受有損害者，即屬之（最高法院104年度臺上字第2137號判決意旨參照）。另不當得利之功能，在於使受益人返還其無法律上原因所受的利益（取除功能），不當得利受益人有返還其所受利益予受損人之義務，與侵權行為損害賠償以填補被害人所受損害為目的並不相同（最高法院106年度臺上字第2671號判決意旨參照）。

(4)不當得利類型化前之法律要件分析：民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在（最高法院89年度臺上字第288號判決意旨參照）。①就「受利益」要件而言：依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例、77年度臺上字第1211號、88年度臺上字第729號、94年度臺上字第1094號判決意旨參照）。亦即依民法第179條之不當得利規定請求返還者，為他方所受之利益，而非請求權人所受之損害金（最高法院97年度臺上字第1274號判決意旨參照）。換言之，不當得利請求權，係以使得利人返還其所受利得為目的，非以相對人(損失者)所受損害之填補為目的，故與損害賠償請求權不同（最高法院73年度臺上字第3398號判決意旨參照）。亦即侵權行為乃對於被害人所受之損害，由加害人予以填補，俾回復其原有財產狀態之制度，而不當得利乃剝奪受益人之得利，使返還予受損人之制度，二者之直接目的不同，得請求之範圍尤未必一致（最高法院86年度臺上字第1705號判決意旨參照）。從而依不當得利法則請求返還不當得利，係以實際受有利益為要件，倘無受利益，縱有受損害，亦無不當得利請求權。②就他人「受損害」要件而言：依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，倘無損害，即不構成不當得利（最高法院97年度臺上字第604號判決意旨參照）。詳言之，不當得利乃對於違反公平原則之財產變動，剝奪受益人所受利益，以調整其財產狀態為目的，並以無法律上之原因而受利益致他人受損害為基礎，依法律之規定而發生債的關係，倘無損害（既存財產之積極減少或應得利益之消極喪失）即無由成立不當得利，此觀民法第179條規定自明（最高法院95年度臺上字第1077號判決意旨參照）。至損益之內容是否相同，及受益人對於受損人有無侵權行為，可以不問（最高法院65年台再字第138號判例意旨參照）。③就「無法律上之原因」要件而言：不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受損害，為其成立要件，此觀民法第179條之規定自明；若有法律上之原因而受利益，縱他人因而受有損害，亦無許他人請求返還不當得利之餘地（最高法院76年度臺上字第1951號判決意旨參照）。所謂無法律上之原因而受利益，係指無權利或給付之目的欠缺而言（最高法院95年度臺上字第2013號判決意旨參照）。又所謂「法律上之原因」，並非專指債之關係而言，倘受益人係因他人之給付行為而受利益，則所謂「法律上之原因」，係指該他人與受益人所欲達成之經濟上目的（最高法院74年度臺上字第1769號判決意旨參照）。A、有法律上之原因之情形：(A)有契約關係：基於契約關係而受領給付者，自難謂為無法律上之原因而受利益（最高法院95年度臺上字第2013號判決意旨參照）。倘當事人間有契約關係存在，則一方因他方之給付受有利益，即有法律上之原因，自不成立不當得利（最高法院97年度臺上字第1863號判決意旨參照）。「上訴人係依合作契約為被上訴人墊付系爭稅款，既為上訴人所自承，此係上訴人履行其契約上之義務，自非無法律上原因，被上訴人因而所受利益，難謂不當得利。」（最高法院78年度臺上字第298號判決意旨參照）。因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，自不生不當得利問題（最高法院89年度臺上字第288號判決意旨參照）。「本件被上訴人係本於其法定代理人李某與上訴人及其他共有人分別訂立之買賣契約(債權契約)，由上訴人及其他共有人指界分割為二七六～三號，再訂立土地所有權移轉契約(物權契約)，然後辦理所有權移轉登記為被上訴人所有，其取得所有權，即非無法律上之原因。縱如上訴人主張有錯誤情形，在未撤銷其錯誤之意思表示以前，仍難謂被上訴人之取得所有權，係無法律上之原因，即無不當得利可言。」（最高法院74年度臺上字第1378號判決意旨參照）。(B)本於當事人之合意：另不當得利所稱之「無法律上之原因」，係指欠缺給付目的而言。如給付係為一定目的而對他人之財產有所增益，此種給付目的通常係基於當事人間之合意，在客觀上即為給付行為之原因。是當事人間之給付若本於其等間之合意而為之，即難謂其給付為無法律上之原因（最高法院98年度臺上字第1913號判決意旨參照）。(C)本於確定判決：債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言（最高法院69年台上字第1142號判例意旨參照）。B、無法律上之原因之情形：(A)給付欠缺原因：為給付原因之法律行為不成立或無效時，其給付即自始欠缺原因。故當事人一方本於一定目的而為給付時，其目的在客觀上即為給付行為之原因，給付如欠缺其原因時，他方當事人受領給付即無法律上之原因，應成立不當得利（最高法院98年度臺上字第204號判決意旨參照）。(B)給付目的不能達到：民法第179條規定所謂無法律上之原因而受利益，就受損害人之給付情形而言，對給付原因之欠缺，目的之不能達到，亦屬給付原因欠缺形態之一種，即給付原因初固有效存在，然因其他障礙不能達到目的者是（最高法院96年度臺上字第2929號判決意旨參照）。(C)一部無效之行為：以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第246條第1項前段、第111條定有明文。故一部之原始不能，亦可使契約一部無效。此一部無效之行為，在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此一部無效行為取得任何權利。買賣契約如一部無效，而出賣人就該無效部分已收取價金受有利益，致買受人受有損害，仍可成立不當得利（最高法院89年度臺上字第2877號判決意旨參照）。(D)給付原因消滅時：「因他人之給付而受利益者，為給付之原因消滅時，應將所受利益返還。」（最高法院19年上字第475號判例意旨參照）。(E)債務不存在：非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任。本件被上訴人為原告，主張伊父生前並無向上訴人借用銀兩之事，上訴人歷年收取伊家所付之利息，均屬不當得利，請求返還，除須證明其已為給付之事實外，自應就債務不存在之事實負舉證之責任，原審僅以上訴人不能證明其債權之存在，即認其歷年收取之利息為不當得利，於法殊有未合（最高法院28年上字第1739號判例意旨參照）。(F)因受益人之事實行為：「民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。」（最高法院55年臺上字第1949號判例意旨參照）。(G)因法律之規定：不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，其因時效而取得權利，民法上既有明文規定，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，不生不當得利之問題（最高法院47年台上字第303號判例意旨參照）。C、判斷是否該當上揭不當得利之成立要件時，應以「權益歸屬說」為標準，亦即倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利（最高法院98年度臺上字第1156號判決意旨參照）。其若為惡意占有他人之物之無權占有人，依民法第952條之反面解釋，其對他人之物並無使用收益權能，即欠缺權益歸屬內容，自不得依不當得利之法則，請求占有該物之第三人返還該使用占有物所受之利益（最高法院94年度臺再字第39號判決意旨參照）。④就「因果關係」要件而言：A、採直接因果關係者：民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間，應有因果關係之存在。苟未有受利益；或所受利益與他人之受損害，顯非屬同一原因事實，而難認該損益之間有因果關係存在，即無該他人依不當得利之法律關係，請求返還利益之餘地（最高法院97年度臺上字第1319號判決意旨參照）。亦即不當得利債權之發生，須受利益與受損害間有直接因果關係存在（最高法院97年度臺上字第581號、98年度臺上字第166號判決意旨參照）。B、採間接（非直接）因果關係者：不當得利請求權之發生係基於「無法律上之原因而受利益，致他人受損害」之事實，所以造成此項事實，是否基於特定人之行為或特殊原因，在所不問。亦即不當得利所探究，只在於受益人之受益事實與受損事實間之損益變動有無直接之關聯，及受益人之受益狀態是否有法律上之原因（依據）而占有，至於造成損益變動是否根據自然之因果事實或相同原因所發生，並非不當得利制度規範之立法目的。換言之，只要依社會一般觀念，認為財產之移動，係屬不當，基於公平原則，有必要調節，即應依不當得利，命受益人返還（最高法院96年度臺上字第2362號判決意旨參照）。C、採相當因果關係者：契約經當事人終止後，當事人間之契約關係應向將來失去其效力，如當事人之一方因終止契約而受有損害，而另一方當事人因此受有利益者，此項利益與所受損害間即有相當因果關係，核與民法第一百七十九條後段所定之情形相當，因此，受有損害之一方當事人自得本於不當得利之法律關係，請求受有利益之另一方當事人返還不當得利及不當得利為金錢時之利息（最高法院88年度臺上字第2970號判決意旨參照）。⑤舉證責任：不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任（最高法院77年度臺上字第1756號判決意旨參照）。詳言之，主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院91年度臺上字第1673號判決意旨參照）。

(5)不當得利的困境及及實務類型化之發展：①不當得利之困境：民法第179條不當得利的要件雖言簡意賅，然實務在解釋適用上有二個艱鉅的難題，即受利益與受損害間之因果關係應如何認定，又無法律上原因應如何判斷（參林大洋，不當得利之發展與演進─以實證研究為中心並兼論與沒收新制的衝突，法令月刊，第69卷第3期，107年3月，第16頁）。其中因果關係要件，實務上有採直接因果關係者，有採非直接因果關係者，甚至有採相當因果關係者，已如前述，學者有批評令人無所適從（參劉昭辰，給付型不當得利─以給付目的取代財產損益直接變動的理論及實務發展，政大法學評論，第127期，101年6月，第8、9頁）。。而採直接因果關係者，旨在適當限制不當得利請求權當事人之範圍，使受損者與受利益者須出於同一原因事實始足當之，但將使不當得利成立機會減少，阻礙不當得利所欲公平調整不正權益變動之作用及目的，採非直接因果關係者，固能擴大不當得利之適用範圍，使不當得利之功能得以充分發揮，然其判斷基準，係以社會觀念認定，不免又使不當得利制度重回衡平思想，導致在個案適用上難有明確判斷法則（參林大洋，不當得利之發展與演進─以實證研究為中心並兼論與沒收新制的衝突，法令月刊，第69卷第3期，107年3月，第16、17頁）。而何謂無法律上原因，學說甚為分歧，大致可分為二大立場，即統一說及非統一說之分，統一說又可分為公平說（受利益違反公平正義原則，即為無法律上之原因）、正法說（受利益違反為維護正當生活之法律基本理念者，即為無法律上之原因）、債權說（受利益無其所依據之債權者，即無法律上之原因）及權利說（受利益而無保持該利益之權利者，即為無法律上之原因）。非統一說則認為無法律上原因之成立，態樣多而負責，以統一意義概括全部，不免以偏概全，應依事實而客觀認定（參邱聰智，新民法債編通則（上），新訂一版，第112至114頁）。實務上對於統一說及非統一說之爭論，並未明確表示意見，而是就個別情形探究是否成立不當得利請求權，亦如前述。因民法第179條不當得利構成要件過於精簡，實務運作窮於應付，遑論適應社會快速變遷需求，不當得利自面臨困境（參林大洋，不當得利之發展與演進─以實證研究為中心並兼論與沒收新制的衝突，法令月刊，第69卷第3期，107年3月，第17頁）。②學說不當得利類型化之倡導：臺灣大學王澤鑑教授倡導將各種不當得利的情形，依一定的觀點組成類型，建立完整體系，分成「基於給付」及「基於給付外」二種類型（參王澤鑑，無法律上原因之財產損益變動，收錄在民法學說與判例研究第一冊，88年，第444頁）。類型化可以體現不當得利法的功能，明確請求權基礎要件。給付不當得利乃在於調整欠缺給付目的的財產變動，基本思想認為凡依當事人意思而增益他人財產者，均有一定之目的，倘其給付目的自始不存在、目的不達或目的消滅時，財產變動即失去其法律上原因，受領人應負返還義務。至於非給付不當得利，有基於行為，有基於法律規定，有基於特定事件，各有不同，受利益有無法律上原因，應依其事由分別判斷受益人得否保有其所受利益（參王澤鑑，不當得利，增訂新版，2015年1月，第41頁）。③學說不當得利之類型（參王澤鑑，不當得利，增訂新版，2015年1月，第43、46、159至161、217至220頁）：A、給付不當得利：給付不當得利係基於受損人的給付，其目的在於矯正給付當事人間欠缺給付目的（自始欠缺目的、目的不達、目的消滅）的財貨變動。功能在調整欠缺債之關係上給付目的之財產變動。要件為 (A)受利益；(B)基於他方「給付」（有意識有目的的增益其財產），由給付關係取代致他方受損害；(C)無法律上原因：給付欠缺目的。如誤償他人之債；買賣契約附解除條件，解除條件成就。B、非給付不當得利：非給付不當得利係基於行為（受益人、受損人、第三人的行為）、法律規定或事件。就其內容又可分為：(A)權益侵害不當得利：其目的在保護權益歸屬。功能在於權益保護，保護所有權等權利的繼續作用。要件為(A)受利益；(B)因侵害他人權益（非給付）而受利益，致他人受損害；(C)無法律上原因：無保有利益的契約關係或法律依據。如無權占有他人之物；侵害他人智慧財產權。(B)支出費用不當得利：指非以給付的意思，於他人之物支出費用，使其受有財產利益。此為因受損人自己行為而成立的非給付不當得利。受損人既無給付的意思，受益人即無保有所受利益的正當性（契約或法律規定），應負不當得利返還義務。功能在於權益調整。要件為(A)受利益；(B)因他人對其物支出費用（非給付）而受利益，致他人受損害；(C)無法律上原因：無保有利益的契約關係或法律依據。如誤他人之物為己有而為修繕；不知買賣契約無效而提前裝潢；空中噴灑農業，未注意而擴及他人稻田。(C)求償不當得利：指清償他人債務，使其免除債務而生的不當得利請求權。此亦屬因受損人行為而發生的非給付不當得利。功能在於權益調整。要件為 (A)受利益；(B) 因他人清償免除債務（非給付）而受利益，致他人受損害；(C)無法律上原因：無保有利益的契約關係或法律依據。如清償他人債務；代他繼承人墊支因遺產而生之稅捐及費用。④實務不當得利之類型化：實務至99年，最高法院以99年度臺再字第50號判決提出：「不當得利依其類型可區分為『給付型之不當得利』與『非給付型不當得利』，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定所成立之不當得利。」（相同見解參最高法院101年度臺上字第1722號判決意旨）。而將不當得利區分為「給付型不當得利」與「非給付型不當得利」，促成不當得利法的現代化，以新的概念體系規範變遷中的社會經濟發展（參王澤鑑，不當得利，增訂新版，2015年1月，第1頁）。

(6)實務不當得利類型化後之法律要件分析：依學說之見解，無論給付不當得利或非給付不當得利，均以「受利益」為要件。實務亦認為依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度；倘利益超過損害，應以損害為返還範圍，非以請求人所受損害若干為準（最高法院104年度臺上字第715號判決意旨參照）。其餘要件內容之變化，則依給付型或非給付型不當得利而有所不同，茲分述如下：①給付型不當得利：A、所謂「給付」：在給付之不當得利，係以給付之人為債權人，受領給付之人為債務人，而由為給付之人向受領給付之人請求返還利益。所謂給付係指有意識地，基於一定目的而增加他人之財產，給付者與受領給付者因而構成給付行為之當事人，此目的乃針對所存在或所約定之法律關係而為之。因此，不當得利之債權債務關係存在於給付者與受領給付者間，基於債之相對性，給付者不得對受領給付者以外之人請求返還利益（最高法院100年度臺上字第990號判決意旨參照）。亦即強調「給付目的指向」，以決定給付關係之當事人為何。在指示給付關係中，其給付關係分別存在於指示人與被指示人、及指示人與領取人間，至被指示人與領取人間，則僅發生履行關係，並無給付關係存在。又受益人所得利益，倘係經由他人之給付行為而來，則就同一受利益客體，不能同時因非給付方式而取得，而成立非給付不當得利（最高法院106年度臺上字第239號判決意旨參照）。B、所謂「無法律上原因」指給付「欠缺給付之目的」，應由主張不當得利者負舉證責任：主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院106年度臺簡上字第65號、103年度臺上字第2198號、第2216號、102年度臺上字第420號、99年度臺上字第2019、1009號判決意旨參照）。亦即在給付型之不當得利，關於有無法律上之原因，應視當事人間之給付行為是否存在給付目的而定；倘當事人一方基於一定之目的（針對所存在之法定或約定之法律關係為目標）而對他方之財產有所增益，其目的在客觀上即為給付行為之原因，自非無法律上之原因（最高法院102年度臺上字第530號、105年度臺上字第2067號、104年度臺上字第1832號判決意旨參照）。換言之，「給付型之不當得利」，既因自己行為致原由其掌控之財產發生主體變動，則本於無法律上之原因而生財產變動消極事實舉證困難之危險，自應歸諸主張不當得利請求權存在之當事人（最高法院104年度臺上字第885號判決意旨參照）。詳言之，「基於給付而受利益之給付型不當得利，所謂『無法律上之原因』，係指受益人之得利欠缺『財貨變動之基礎權利及法律關係』之給付目的而言，依舉證責任分配原則，應由主張該不當得利返還請求權存在之人即原告，舉證證明其給付欠缺給付目的。上訴人主張被上訴人受領前開匯款，係無法律上之原因，其主張之事實核屬給付型不當得利，依上說明，自應由其就給付欠缺目的一事負舉證責任，原判決就此並無舉證責任分配不當之違法。」（最高法院107年度臺上字第440號判決意旨參照）。「上訴人主張其匯予被上訴人系爭款項，依所主張之事實核屬給付型不當得利，依上說明，即應就其給付欠缺給付目的負舉證責任，原判決認應由上訴人舉證證明其給付欠缺目的（無法律上原因），無舉證責任分配不當之違誤。」（最高法院106年度臺上字第1225號判決意旨參照）。「查上訴人未證明兩造間就系爭款項有成立消費借貸契約之意思表示合致，既為原審所確定之事實，且依上訴人於事實審所提書狀之主張及準備程序暨言詞辯論筆錄之陳述內容，與被上訴人之抗辯以觀，上訴人就被上訴人之受利益為無法律上之原因，即該給付欠缺給付目的之事實，並未盡其舉證責任，依上說明，自不能為其有利之認定。」（最高法院105年度臺上字第2067號判決意旨參照）。C、因果關係（是否「致」他方受損害）之判斷標準：查不當得利返還請求權，須以當事人間之財產損益變動，即一方受財產上之利益，致他方受財產上之損害，無法律上之原因，為其成立要件。而一方基於他方之給付受有利益，是否「致」他方受損害，應取決於當事人間是否存有給付目的及給付關係而定。在指示人依補償關係（資金關係或填補關係）指示被指示人將財產給付領取人之指示給付關係，其給付關係係存在於指示人與被指示人及指示人與領取人之間；至於被指示人與領取人間，因領取人係基於其與指示人之對價關係，由指示人指示被指示人向領取人為給付，該二人間僅發生履行關係（給與關係或出捐關係），而不發生給付關係。此際被指示人係處於給付過程之中間人地位，依指示人之指示，為指示人完成對領取人為給付目的之行為，初無對領取人為給付之目的。因此，指示人指示被指示人將財產給付領取人後，倘其補償關係所由生之契約經解除，被指示人只能向指示人行使不當得利返還請求權，而不得向非「致」其財產受損害之受領人請求（最高法院102年度臺上字第1855號判決意旨參照）。D、給付型不當得利─給付目的不達：按為實現法律行為內容之目的而為給付，於其給付所欲達成之結果不發生時，應成立給付目的不達之不當得利。公司股東間為增加公司資本額，由股東向公司認購股份，給付增資款之類型，與通常之第三人利益契約或指示給付關係未盡相同。倘其給付目的所欲達成之結果不發生，該履行給付之人自得本於給付目的不當得利請求權請求返還給付（最高法院104年度臺上字第1174號判決意旨參照）。E、給付型與非給付型不當得利之區別：「在給付型之不當得利，如受益人無法律上之原因取得不動產所有權而受利益，受損人依不當得利之規定，應請求受益人移轉不動產所有權登記，以返還其無法律上原因所受之利益，並不發生塗銷登記之問題。此與侵害型不當得利，因受益人與受損人間並無發生物權變動之合意，受益人僅為形式上登記之名義人，而未取得真正之權利，無權利可資返還，此際受損人應請求受益人塗銷登記，以除去受益人無法律上原因所受之利益者，截然有別（本院65年台再字第138號判例全文參照）。」（最高法院106年度臺上字第2671號判決意旨參照）。②非給付型不當得利：A、侵害型（權益侵害型）不當得利：(A)定義及機能：因侵害行為受利益，致被害人受損害者，亦可構成不當得利，至於是否同時成立侵權行為，尚非所問。此項侵害型不當得利之機能，旨在彌補侵權行為法規範功能之不足，以維護財貨應有之歸屬狀態，俾矯正因違反法秩序預定之財貨分配法則所形成之財貨不當移動之現象（最高法院102年度臺上字第837號判決意旨參照）。(B)無法律上之原因─以「權益歸屬」為判斷標準：a、凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，而欠缺正當性者，亦即以不當手段取得應歸屬他人權益內容之利益，從法秩序權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即可構成「無法律上之原因」而成立不當得利（最高法院102年度臺上字第837號判決意旨參照）。亦即於「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，即可認為基於同一原因事實致他人受損害，並欠缺正當性；亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容的利益，而不具保有該利益之正當性，即應構成無法律上之原因，成立不當得利（最高法院101年度臺上字第1722號、100年度臺上字第899號、99年度臺再字第50號判決意旨參照）。就此是否該當不當得利之成立要件，應以「權益歸屬」為判斷標準，亦即倘欠缺法律上原因，而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利（最高法院106年度臺上字第823號判決意旨參照）。「未為所有權登記之建物之占有利益，應歸屬於享有事實上處分權之人，第三人未經事實上處分權人同意而占有該建物，受有占有之利益，致事實上處分權人受有損害，且無法律上原因時，該事實上處分權人自得依民法第一百七十九條規定，請求返還其占有。」（最高法院106年度臺上字第187號判決意旨參照）。b、舉證責任：在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任（最高法院100年度臺上字第899號判決意旨參照）。亦即依不當得利之規定請求受益人返還其所受領之利益，原則上應由受損人就不當得利請求權成立要件中「無法律上之原因」，即對於不存在之權利而為給付之事實負舉證責任，至所謂侵害型不當得利（又稱權益侵害之不當得利），乃指無法律上之原因，侵害歸屬他人權益內容而獲有利益。由於侵害歸屬他人權益之行為，本身即為無法律上之原因，主張依此類型之不當得利請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來，必待受損人舉證後，受益人始須就其有受利益之法律上原因，負舉證責任，方符舉證責任分配之原則（最高法院105年度臺上字第1990號判決意旨參照）。(C)實例：a、遭盜領而轉存他人帳戶：「本件上訴人因呂○○盜領後，轉匯其中二千二百五十萬元入其帳戶，取得該項所有權，致被上訴人喪失該款項所有權，而受有損害，為原審所是認，則其無取得該款項之法律上原因，即屬欠缺權益歸屬內容受有不當得利。至於其嗣後依指示匯出款項及作匯兌，均屬事後處分之行為，不影響不當得利之成立，原審因認受損人之被上訴人請求上訴人返還上訴人受益之該款項，為有理由，經核於法洵無違誤（最高法院101年度臺上字第1999號判決意旨參照）。b、無使用收益權源使用他人之物：按使用他人之物，如欠缺債權、物權或其他使用收益之權源時，即屬侵害在權益內容應歸屬他人之權利，且欠缺享有之正當性，構成無法律上之原因受利益，致他人受損害，應可成立不當得利（最高法院101年度臺上字第905號判決意旨參照）。c、無權處分：無權處分他人之土地而受有處分土地之價金利益，係違反權益歸屬內容，致土地之所有權人受損害，並無法律上之原因，應成立不當得利（侵害所有權之不當得利類型），其不當得利返還請求權之消滅時效，應自不當得利成立要件具備即財貨發生損益變動（一方受利益致他方受損害），而無法律上原因時起算。至於辦理繼承登記所取得者僅係登記之利益，與無權處分該登記之不動產所取得之價金或價金請求權之利益，並不相同（最高法院106年度臺上字第1162號判決意旨參照）。d、無權占有他人之物為使用收益：「按不當得利制度不在於填補損害，而係返還其依權益歸屬內容不應取得之利益，亦即倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。次按無權占有他人之物為使用收益，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，因其所受利益為物之使用收益本身，應以相當之租金計算應償還之價額。」（最高法院106年度臺上字第461號判決意旨參照）。e、拍賣所生之買賣關係不存在，所受領之分配款：強制執行程序中之拍賣，倘嗣後經拍定人聲請法院確認與債務人間之系爭買賣（拍賣）關係不存在確定，基於債權人得以分配價金，應以該拍賣所生買賣關係存在為前提，則於該拍定之買賣關係不存在時，執行法院不得以之代替債務人清償其債務，債權人受領之分配款即無法律上原因，拍定人與受領分配款債權人間成立非給付型不當得利（最高法院102年度臺上字第2056號判決意旨參照）。(D)因果關係：a、採直接因果關係者：「上訴意旨，猶以其所受損害係因被上訴人共同行使系爭偽造匯票及澳紐銀行未發現該匯票係偽造等原因共同結合或累積而成，其結果為被上訴人所設計預見範圍內，原審將相當因果關係限縮為直接因果關係，造成加害人因而受有不當得利，誠屬不公等詞，並就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。」（最高法院102年度臺上字第140號判決意旨參照）。「末查原審以給付型或非給付型不當得利，均以請求權人所受損害與受益人所受利益間有因果關係為限，系爭車位所在之百福大廈地下室為該大廈共同使用部分，屬全體區分所有權人共有，被上訴人向上訴人買受系爭房地時，該部分共有權即隨同移轉；又被上訴人取得系爭車位之專用權非源自與上訴人間之買賣契約，而係依該大廈規約所取得，其受有利益非無法律上原因，且與上訴人未獲得該車位買賣價金，非基於同一原因事實，無因果關係存在，不構成不當得利，亦非兩造訂約時所無法預見之情事變更，爰為上訴人敗訴之判決，經核並無違背法令情形。」（最高法院107年度臺上字第483號判決意旨參照）。b、不採直接因果關係者：就甲地政事務所將某土地所有權人乙誤載為丙，丙死亡後，其繼承人丁將土地出賣予善意之戊，乙知悉後，依土地法第68條第1項規定請求甲賠償，甲給付後，依不當得利向丁之繼承人己請求之案例，臺灣高等法院高雄分院98年度上字第40號判決認「上訴人主張鍾○○無權處分，出賣系爭土地取得利益，亦同時致上訴人無法將系爭土地回復登記為原所有權人丁○○所有，丁○○才能依土地法第68條第1項前段規定，對上訴人訴請賠償，造成上訴人有系爭損害，鍾○○對上訴人亦構成不當得利云云。惟查上訴人之系爭損害，係因丁○○行使土地法第68條第1項前段規定之權利所致，而丁○○所以能行使土地法第68條第1項前段規定之權利，係因上訴人登記錯誤及鍾○○無權處分造成丁○○損害，二個因素所造成，二個因素缺一不可，因此就因果關係而言，鍾○○所受之利益與上訴人所受之系爭損害，應非屬同一原因事實，故尚難謂鍾○○無權處分，出賣系爭土地取得利益，『致』上訴人遭受系爭損害。上訴人上開主張，尚難採取。上訴人自亦不得依不當得利之法律關係請求鍾○○返還所受利益。」，最高法院99年度臺上字第2006號判決則認「凡無法律上原因而受利益，並致他人受有損害者，不當得利之法律要件即具備。查系爭土地本非鍾○○之應繼承標的，其取得系爭土地之繼承登記，係因上訴人誤載所致，乃無法律上之原因。且在鍾○○於八十七年三月二十六日未將系爭土地以買賣原因移轉登記予李○○前，上訴人原可依職權辦理更正登記，因鍾○○前開移轉登記行為，導致上訴人無法為此項更正登記，而須負擔國家賠償責任，鍾○○同時受有取得土地出售對價之利益，即本件不當得利發生之始點，在於上開八十七年三月二十六日移轉登記之時，並因此同時造成上訴人之損害及鍾○○之受領利益，已符合不當得利之要件。原審認上訴人不得依不當得利請求，而為上訴人敗訴之判決，其見解自有可議。」。學者就此判決評釋則認為甲對己無從主張不當得利（參楊芳賢，因登記錯誤而無權處分他人土地之法律問題，月旦法學教室，第145期，2014年11月，第14頁）。c、由直接因果關係改採間接因果關係者：就甲、乙共有土地，各有其應有部分，乙未經甲同意在土地上搭建花棚經營餐廳，嗣因乙負債，該土地及花棚遭法院拍賣，由丙拍定取得所有權，花棚餐廳仍由乙繼續經營使用，甲得否向乙請求不當得利之案例，最高法院102年度臺上字第232號判決原認「無權占有他人土地建屋而獲不當利益者係該建屋之人，受害人為基地所有人，而無權占有上開房屋而獲不當利益者為房屋占有人，受害人則為房屋所有人，從而無權占有上開房屋所受之不當利益，與基地所有人所受損害之間，並無直接因果關係，不能混為一談。準此，上訴人縱無使用系爭土地之合法權源，因占有系爭土地者為系爭花棚所有人，上訴人僅為占有系爭花棚之人，則倘系爭花棚所有人有權占用系爭土地，系爭土地所有人即未受損害，反之，倘系爭花棚所有人無權占有系爭土地，系爭土地所有人固得對於系爭花棚所有人及占有人一併請求排除侵害，但因上訴人所受之不當利益，與土地所有人所受損害之間，並無因果關係，被上訴人即不得依不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之損害。」嗣最高法院103年度臺上字第2578號判決則認「依社會通常觀念，建築物之占有人因使用建物，通常被認係基地之占有人，如前所述。其無權占有使用他人所有之土地，即可獲得相當於租金之利益。上訴人為系爭土地之共有人，就其應有部分向占用系爭土地之被上訴人請求相當於租金之不當得利，自屬有據。」。評釋則認為系爭花棚已因法院拍賣由第三人取得所有，乙未經甲同意，占有系爭花棚，從法規範權益內容歸屬之價值判斷，乃侵害甲權益內容（在法制序規範之財貨分配法則上，甲就系爭土地，本於所有權內容所享有之使用收益權），而受利益，致甲受損害，並欠缺保有該利益之正當性，應構成非給付型中之侵害型不當得利。因使用花棚受有利益者為乙而非第三人，乙受有使用系爭土地上花棚之利益，自應對甲返還該利益，始能維護財貨歸屬之應有狀態，並回復合法之財產秩序（參林大洋，不當得利之發展與演進─以實證研究為中心並兼論與沒收新制的衝突，法令月刊，第69卷第3期，107年3月，第24 、25頁）。B、支出費用型或耗費型不當得利：(A)不當得利之成立，不以出於受損人之給付行為為限，如因受損人給付以外之行為，使他人之財產有所增益，亦可成立不當得利。至於受益人於受請求返還時，其所受之利益已因無償讓與而不存在，乃不當得利返還範圍之問題（民法第182條參照），對於不當得利之成立並不生影響。準此，擅自對於他人所有或管有土地上之樹木施以養護，致使他人受有利益（包含積極得利，如增加樹木之價值，或消極得利，如本應支出之養護費用而未支出），如他人欠缺受益之權利者，支出費用者係以給付以外之行為，使他人受有財產上之利益，自亦可成立不當得利（支出費用型或耗費型之不當得利）（最高法院102年度臺上字第930號判決意旨參照）。(B)一方於當事人間未有契約或其他債之關係之情形下，非以給付之意思在他方所承攬之工地上，支出費用施以勞務增益他人之財產，致使他方受有利益，形成財貨不當之移動，而無法律上之原因者，應成立不當得利（支出費用型或耗費型之不當得利），受損之一方自可依民法第179條之規定向受益之他方請求返還利益（最高法院104 年度臺上字第86號判決意旨參照）。C、求償型不當得利：因代他人繳納款項，而不具備委任、無因管理或其他法定求償要件所生之不當得利返還請求權（求償型之不當得利），旨在使代繳者得向被繳之人請求返還其免予繳納之利益，以調整因無法律上原因所造成財貨不當變動之狀態。因此，一方為他方繳納稅捐，乃使他方受有免予繳納之利益，並致一方受損害，苟他方無受此利益之法律上之原因，自可成立不當得利（最高法院101年度臺上字第1693號判決意旨參照）。「查父母（包括已離婚之夫妻）對於未成年之子女均負有扶養義務，而由一方先行墊付扶養費者，如不具備委任、無因管理或其他法定求償要件所生之不當得利返還請求權（求償型或回索型之不當得利），旨在使先行支出之一方得向被墊付之他方請求返還其未支出扶養費之利益，以調整因無法律上原因所造成財貨不當變動之狀態。因此，父母一方為他方墊付扶養費，乃使他方受有未支付扶養費之利益，並致一方受損害，苟他方無受此利益之法律上之原因，自可成立不當得利。」（最高法院103年度臺抗字第363號裁定意旨參照）。

2、經查：被上訴人係認系爭工程標的物之所以漏水，係因上訴人所提供之防水材料不適用於系爭工程所致，上訴人要求被上訴人改善漏水，非屬契約責任，而請求上訴人給付改善漏水工程費128,537元（原證十六），又被上訴人於100年4月1日改善100年3月25日系爭工程初驗缺失後，上訴人仍前後三次要求被上訴人改善缺失，支出之費用共計216,511元（原證四十一至四十四），亦非屬契約範圍之缺失費用，而依不當得利法律規定請求返還前開所受之利益云云。惟：

(1)本件倘符合不當得利之要件，係屬給付型不當得利：本件被上訴人為改善初驗缺失所支出之工程費128,537元及216,511元，乃是被上訴人有意識地基於達到驗收合格之目的，而在上訴人所有之標的物上施作瑕疵修補工程，從而是為了上訴人及根據系爭工程契約所為之給付，給付目的指向上訴人，則倘本件符合不當得利之要件，係屬「給付型不當得利」，自應依前開給付型不當得利之判斷標準，決定是否符合「無法律上原因」及是否「致」他方受損害之要件，即兩造間是否存有給付目的及給付關係而定。按「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。」民法第496條定有明文。依其立法理由係以「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，自應由定作人任其責，不能有承攬契約之解除權，及修補或償還自行修補費用，或減少報酬或損害賠償之請求權。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，足以發生瑕疵，而故意不告知定作人者，亦有背於交易誠實信用之道，故乃使定作人得行使其權利，以昭公允。」。從而「工作之瑕疵，因依定作人之指示而生者，除承攬人明知其指示不適當，而不告知定作人外，定作人無瑕疵擔保請求權。民法第四百九十六條定有明文。本件承攬人華○公司依上訴人之指示施工，上訴人不能證明華○公司明知該指示不適當而不告知上訴人，上訴人自不得主張瑕疵擔保請求權。」（最高法院78年度臺上字第1219號判決意旨參照）。系爭工程瑕疵乃是因上訴人之使用人即參加人設計之防水材料不當，被上訴人依上訴人之指示施作所致，已如前述，又無證據足資證明被上訴人係明知上訴人指示不適當而不告知上訴人，從而上訴人依民法第496條之規定，並無瑕疵修補請求權，反面言之，被上訴人並無瑕疵修補之義務，被上訴人前開瑕疵修補工程之給付，自欠缺給付之目的，亦乏給付關係，固符合「無法律上原因」及「致」他方受損害之要件。

(2)惟上訴人並未因被上訴人改善前開缺失而「受利益」，不符合不當得利之要件：①無論給付不當得利或非給付不當得利，均仍以「受利益」為要件，已如前述。而被上訴人固然為修補瑕疵，以符合驗收合格標準，而對上訴人所有之系爭工程標的物有所給付，支出其所主張之費用，然其改善瑕疵之給付後，仍有漏水之情形，始終無法改善缺失，達到驗收合格之標準，甚至參加人於100年11月29日委託昱輝實業有限公司花蓮材料實驗室會同兩造切割取樣，現場防水層已出現硬化、乳化，產生粉碎情形，無法取得完整樣品，已如前臺灣省土木技師公會鑑定事項3所載，從而被上訴人前開改善漏水之給付，客觀上顯難認有何利益，且前開給付既無法達到系爭工程之目的，上訴人亦不願意收受，對於上訴人而言，亦難認有何利益，況系爭工程既仍有瑕疵須改善，上訴人自未節省修補瑕疵之費用，倘要改善此瑕疵，須自行支出瑕疵修補費用，更難認有何消極利益存在，從而無論客觀上、主觀上被上訴人上揭給付均難使上訴人「受利益」，縱使被上訴人因此支付費用，亦不符合不當得利之要件。②被上訴人雖援引最高法院102年度臺上字第930號、104年度臺上字第86號判決，認本件係屬支出費用型（或耗費型）不當得利，其請求上訴人返還支出費用型之不當得利，於法並無不合云云。惟支出費用型（耗費型）不當得利係屬非給付型不當得利，而本件倘成立不當得利，係屬給付型不當得利，均如前述，被上訴人認本件係屬支出費用型（耗費型）不當得利，尚有誤會。況細究最高法院102年度臺上字第930號判決係以「擅自對於他人所有或管有土地上之樹木施以養護，致使他人受有利益（包含積極得利，如增加樹木之價值，或消極得利，如本應支出之養護費用而未支出），如他人欠缺受益之權利者，支出費用者係以給付以外之行為，使他人受有財產上之利益，自亦可成立不當得利（支出費用型或耗費型之不當得利）。本件上訴人將系爭黑板樹全部移植完成後，於被上訴人拒絕辦理追加植栽數量契約設計變更程序之情形下，仍支出養護費用對系爭黑板樹繼續養護，嗣由被上訴人將存活之黑板樹連同土地一併移交予新竹縣政府，乃原審所認定之事實。果爾，上訴人上述支出養護費對系爭黑板樹養護之行為，苟因此使被上訴人獲有利益，依上說明，則能否逕謂被上訴人不構成不當得利？或認上訴人不得根據不當得利之規定請求被上訴人返還其所受之利益？即非無再加研酌之必要。」乃是以該案上訴人支出養護費用養護黑板樹，使被上訴人受有本應支出之養護費用而未支出之消極得利為前提。最高法院104年度臺上字第86號判決則以「一方於當事人間未有契約或其他債之關係之情形下，非以給付之意思在他方所承攬之工地上，支出費用施以勞務增益他人之財產，致使他方受有利益，形成財貨不當之移動，而無法律上之原因者，應成立不當得利（支出費用型或耗費型之不當得利），受損之一方自可依民法第一百七十九條之規定向受益之他方請求返還利益。本件兩造雖未成立承攬契約，惟冠○公司進場將系爭工程之工地上廢棄土及有價值的土方挖起，堆放、搬運、分類在重劃區的坵塊上，致森○公司受有一百七十四萬五千九百四十一元之利益，而無法律上之原因，乃原審綜據兩造於事實審所不爭執之事項並本於調查所得之證據資料，所合法確定之事實。」亦以該案森○公司受有利益為前提，與本件上訴人並未受利益之情形不同，自不能僅援引前開判決，即遽認被上訴人得請求上訴人返還所支出之費用。③另按所謂強迫得利，係指就受益人之財產狀況觀察，形式上雖因他人行為存有得利之情形，然於受益人經濟計畫整體觀察，非受益人所欲取得之利益者。此情形若使受益人負擔償還客觀價額之責任，實不公平，今日通說對強迫得利，採取利益「主觀化理論」，不排除受益人可根據民法第182條第1項主張對於所受的利益，有無在其財物經濟支出計畫中而定，若受益人所得利益不在其計畫中，則就無費用節省而可以主張所得利益不存在，免返還責任（參王澤鑑，不當得利，增訂新版，2015年1月，第287、288頁；劉昭辰，不當得利的基本原理，收錄在不當得利專題研究，2016年7月，第159頁）。本件被上訴人所給付者，在形式上、客觀上均無使上訴人存有得利，自毋庸探討是否有無強迫得利問題，況依利益「主觀化理論」，上訴人不僅沒有取得有用的利益，反而可能要因此自行支付費用除去瑕疵，無法視為上訴人有計畫取得該利益，亦無從主張返還。

(3)綜上，本件不符合民法第179條不當得利之要件，被上訴人依據不當得利法律規定請求上訴人返還為改善初驗缺失所支出之工程費128,537元、216,511元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。

（五）被上訴人請求上訴人給付1：2水泥砂漿費用24,191元及其法定遲延利息為有理由：

1、按「契約價金之給付，依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」、「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%部分，得依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達10%者，契約價金不予增減。工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達30%以上時，其逾30%部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金。」、「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」系爭工程契約第3條第1項第1款、第2項、第4條第2項分別定有明文（見原審卷一第12頁背面、第13頁）。次按「系爭契約第五條第二項約定：採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金，未達百分之十者，契約價金不予增減。上開約定似就工程之個別項目實作數量增減價金所為規範。」（最高法院105年度臺上字第2070號判決意旨參照）。詳言之，「所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。總價承包承攬契約工程實務，關於其中漏項或數量不足工項部分，承包商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤。在決標方式採取最有利標評選時，為防範先低價搶標後，再巧立名目增加工程款，於工程施作時如有增減工程項目及費用必要時，自應與業主以契約辦理增減工作項目及其費用，否則即與最有利標決標之目的及總價承攬契約之精神有悖。查系爭契約第三條第二項約定，採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十部分，得以契約變更增減契約價金，未達百分之十者，契約價金不予增減等語。依前揭有關總價承包承攬契約說明，係指當系爭工程實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，被上訴人即應先請求變更增加契約價金，而上訴人是否辦理變更契約價金有同意及決定權。」（最高法院103年度臺上字第2242號判決意旨參照）。從而系爭工程契約係屬總價承包之承攬契約，並約定有就工程之個別項目實作數量增減價金之規範。

2、系爭工程契約就1：2水泥砂漿之約定：

(1)依工程預算書（契約）所載，1：2水泥砂漿整平工程項目，單位為㎡；數量為1573（㎡）；單價為158元；總價為248,534元（見原審卷一第43頁背面）。依單價分析表，單位為立方公尺，數量為0.03公尺，單價為1,725元，總價為51.75元，每㎡單價為158元（見原審卷一第44頁）。依圖說（屋頂平面圖）之記載，屋面防水層施作完總厚度不得少於3mm，洩水坡度1/100，TW=5000L（見原審卷一第46頁背面）。

(2)有關上揭圖說記載之意義，證人蔡鋼煌於本院107年3月31日準備程序中，經檢視上揭圖說後證稱：圖面上的斷面圖只有講到1：2水泥砂漿防水粉刷，沒有講到厚度，是一平方公尺要給3公分的量，但要如何做沒有講，理論上業主應該要說明這個量要如何做才能達到百分之一的洩水坡度，如果沒有講清楚，包商只能按照圖面來做，就可能會有點差錯。如果給3公分的量，是可以做出來的，但要說明工法，比如說最薄應該要做到多少厚度。系爭工程沒有說明，算出來的數量會很多種，用不同的工法會計算出不同的數量。理論上設計要將砂漿講清楚一點，至少會要求最低不得低於幾公分，依工程慣例，如果沒有講清楚，看包商有無經驗，如果覺得做不出來百分之一就要反應出來，但如果是有經驗的包商，看圖大約就會直接做出來了。如果邊邊3公分，應該可以達到百分之一的洩水坡度，應該算合理等語（見本院卷五第100至105頁）。從而依照單價分析表及圖說之記載，契約乃是約定每平方公尺要給3公分的量，但圖說上並未記載工法，亦即並未標示最薄處應該幾公分，衍生兩造間關於1：2水泥砂漿數量增加之紛爭。

(3)就1：2水泥砂漿部分，兩造及參加人協調過程如下：①被上訴人於99年9月15日以 (99)花欣字第099080016號函參加人及上訴人，陳明依圖說4/5號1：2水泥砂漿未明確規範厚度；依契約1：2水泥砂漿設計數量與配合現場地形所實際施作1：2水泥砂漿洩水坡度數量不符等情。依上訴人收件章，上訴人係於同年月17日收受前開函文（見本院卷二第144頁）。②依被上訴人99年9月28日 (99)花欣字第099080029號函，被上訴人於99年9月16日1：2水泥砂漿施作完成（見本院卷二第150頁）。且99年9月17日測試屋面排水情形，1：2水泥砂漿配合現有屋頂地面依圖說2/5號洩水坡1/100連接圖說3/5號之27處排水孔排水疏通良好（見本院卷二第145頁）。③被上訴人分別於99年9月24日及同年月29日發函上訴人及參加人，認為1：2水泥砂漿依據屋頂原有地形實際施作與契約單價分析厚度不符有積水疑慮以致工程無法順利進行，設計圖說2/5號洩水坡度1/100與原有地形有差異，衍生1：2水泥砂漿實作與單價分析之數量不足，請上訴人儘速召開工程協調會，並自99年9月16日起辦理停工待釐清爭議後再行復工（見本院卷二第148至152頁）。④兩造及參加人於99年10月5日召開協調會，依照該次會議紀錄第1點，廠商會同監造單位請第三公正單位，計算原有地形不平整度及現地施作多少砂漿量上訴人亦於99年10月1日、4日、5日、7日函請被上訴人會同參加人共同推派第三公正單位（見原審卷三第94至96頁）。 。⑤兩造、參加人及第三公正人蔡鋼煌於99年10月11日至現場會勘，蔡鋼煌檢測結論為：總平均排水坡度為0.66％（指原屋頂）；另依現地測量之施工砂漿厚度平均值為5.17公分（見本院卷二第154至156頁、第160、161頁）。⑥就前開會勘結果，被上訴人於99年10月13日發函認為每平方公尺單價增加63.83元，原有總價由每平方公尺158元增加到221.83元，並於99年11月30日發函請上訴人儘速辦理契約變更設計（見本院卷二第153、157頁、第163頁背面）。參加人於99年11月29日則認現場測量後，厚度平均為

5.17公分，表示廠商未依設計圖說確實刨除至原有設計應敲除的3公分厚度，導致新鋪設的防水層厚度增加，參加人無設計疏失（見本院卷二第162頁）。上訴人於99年12月14日函請參加人確認是否於施工前現地測量及設計上是否有疏失（見本院卷二第165頁）。⑦兩造及參加人於99年12月16日召開鳳林鎮藝文中心施工協調會，依該次會議紀錄結論第三點：「1：2水泥砂漿整平數量，請設計監造單位，依據第三公正人之測量結果及設計原意，進行數量核算，並依契約計算增加數量，並於99年12月20日前送所核定。」（見本院卷二第168、169頁）。⑧參加人依照99年12月16日鳳林鎮藝文中心施工協調會紀錄第三點，於99年12月24日發函認「查第三公正人之測量結果，結構物縱向中央三點1：2水泥砂厚度分別為8cm、6cm、4.5cm。而依據設計原意，設計圖上載明1/100洩水坡度係指圖上所指洩水方向洩至各角落屋頂高角落水頭之坡度，故至各角落屋頂高角落水頭1：2水泥砂漿厚度，設計為3CM。據此得1：2水泥砂漿厚度平均值為4.05cm。」，單價由每平方公尺158元，調整為180.84元，並認為1：2水泥砂漿整平後數量為1549.8㎡（見本院卷二第171至173頁）。被上訴人99年12月27日則發函爭執屋頂面積為1699㎡，厚度平均值為4.5cm，若依照「設計原意」，至各角落屋頂高角落水頭之1：2水泥砂漿厚度3公分，其洩水坡度分別為1.8%與1.66%，則無法改善較陡之洩水坡度，被上訴人無法依「設計原意」施作（見本院卷二第174頁）。上訴人於99年12月31日則請被上訴人及參加人提送詳細屋頂面積等數量計算式（見本院卷二第175頁）。參加人遂於100年1月7日函覆上訴人，與1：2水泥砂漿有關記載，與其99年12月24日發函內容大致相同（見原審卷一第297頁）。並於100年1月25日函覆稱：依據共同會測結果，1：2水泥砂漿有關記載，與數量為1544㎡（見原審卷一第299至301頁）。上訴人因參加人計算面積為1544㎡，被上訴人主張為1577.5㎡，請被上訴人及參加人會同測相關疑慮邊長及計算式（見原審卷一第302至304頁）。參加人再於100年2月16日函覆認為1：2水泥砂漿整平後數量為1562㎡（見原審卷一第305頁）。上訴人即於100年2月24日發函認被上訴人業與參加人確認砂漿面積，請參加人於100年3月1日前，將變更設計預算書提送上訴人（見原審卷一第306頁）。參加人遂於100年3月1日提出變更設計乙式5份，依工程變更設計預算書，數量部分原契約為1573平方公尺，變更為1562平方公尺，單價原契約為，每平方公尺158元，變更為每平方公尺180.84元（見原審卷一第307至309頁）。

(4)依系爭工程契約第3條第2項及99年12月16日協調會之合意，被上訴人所得請求之1：2水泥砂漿增加之價金：①就1：2水泥砂漿增加的數量，係依照第三公正人蔡鋼煌土木工程技師所計算之數量（原證49），兩造及參加人均於本院106年11月10日準備程序中明確表示沒有爭執，依照99年12月16日協調會紀錄，增加的數量還必須受到設計原意要件的限制等語（見本院卷五第5頁背面）；兩造及參加人於106年12月29日準備程序中再稱：對第三公正人測量出來的數量即為實作數量不爭執，均同意爭執部分為實作數量是否符合設計原意等語（見本院卷五第73頁）。②系爭工程圖說在工法上，並未標示1：2水泥砂漿最低厚度，而引起爭議，已如前述，自應探究依設計原意，最低厚度究竟為何。就前開參加人及被上訴人發函內容，及工程變更設計預算書之計算方法，已可清楚看出依設計原意，最低厚度應為3公分，上訴人對此並無爭執，並請參加人提出變更設計預算書，參加人亦依前開契約原意加以計算。上訴人雖爭執最低厚度不應為3公分，並認被上訴人在施作前並未提出申請釋疑或召開協調會云云。惟其於本院106年8月16日準備程序中業已陳明：我們承認變更要有兩個條件，第一個是依照第三公正人的測量結果，另一個是設計原意，最高的地方8公分，是為了符合現實的狀況，我們也承認，但仍應符合設計原意，緩坡下來，最低的地方就應該是3公分，如果抬高就應該整體做抬高，完成百分之一的洩水；地形上，最低厚度3公分當然可以等語（見本院卷四第129頁），當屬訴訟上所為之自認。按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」民事訴訟法第279條第1項定有明文。次按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院102年度臺上字第1430號判決意旨參照）。上訴人自應受其前開自認之拘束，況上訴人雖援引證人蔡鋼煌之證述，認系爭工程契約所約定每平方公尺3公分的量，是可以完成洩水坡度百分之一之契約要求。而系爭工程契約中關於1：2水泥砂漿3公分為契約設計的「量」，固符合契約及圖說之內容。然證人蔡鋼煌亦證稱設計圖上本應標示工法，即最低厚度，然本件並未標示，且依我的經驗，最靠近排水管這邊，最薄一般都是2公分等語，乃是針對其先前之經驗，而非就本件具體表明設計原意為最低厚度為2公分。而依前開兩造與參加人針對1：2水泥砂漿數量增加之問題，密集公函往來，並會同第三公正人會勘，計算實作數量，並召開協調會，做成依第三公正人計算之數量及契約原意變更設計之結論，當可推知被上訴人在施作前，對於1：2水泥砂漿數量增加乙節，已向參加人反應，請求釋疑，否則上訴人何須與被上訴人及參加人協調，並請參加人製作變更設計預算書？當不能以被上訴人99年9月15日請求釋疑的函文，上訴人係於99年9月17日收受，即遽認上訴人或參加人於1：2水泥砂漿施作前不知被上訴人業已提出釋疑。上訴人前開翻異前詞之主張，亦不足採信。從而依系爭工程契約設計原意，最低厚度即為3公分，當以此為計算基準。④而參加人於100年1月7日函文所附1：2水泥砂漿數量計算表，面積乃是以1549.8平方公尺計算，而非兩造及參加人不爭執之1562平方公尺。所計算之金額並未計入依系爭工程契約第3條第1項所應計入之間接工程費如包商利潤（5%）、營業稅（5%），且未扣除系爭工程契約第3條第2項所示數量增加未達10%部分。證人蔡鋼煌亦證稱：如原審卷一第297頁背面參加人的計算方式，並沒有加上小工的錢，依照我的算式，小工的錢會等比例的增加0.723的量出來（見本院卷五第104頁背面）。自均應予調整。⑤經參加人及被上訴人經過前開加計及扣除調整後，參加人於107年4月10日以巍宏字第1070296號函提出水泥砂漿金額計算說明及附件之數量檢討（見本院卷五第131至133頁），被上訴人亦提出言詞辯論意旨（一）狀及被上證十九之單價分析表（見本院卷五第171、183頁）。參加人及被上訴人就數量變更後之單價均調整為每平方公尺188.89元。依此，1：2水泥砂漿數量增加19.55%（（188.89-158）/158＝19.55%。扣除未達10%部分，每平方公尺單價增加

15.09元（188.89-(158）*1.1=15.09）。從而1：2水泥砂漿金額增加23,571元（1,562*15.09＝23,571）。據此包商利潤、營業稅均為1,179元（23,571*5%＝1,179）。另尚應扣除實作面積1562平方公尺與契約面積1573平方公尺之價差1,738元（（1,573-1,562）*158＝1,738）。從而被上訴人所得請求1：2水泥砂漿費用為24,191元（23,571+1,179+1,179-1,738＝24,191）。

(5)綜上，被上訴人依據系爭工程契約第3條第2項及99年12月16日協調會之合意，請求上訴人給付1：2水泥砂漿費用24,191元，及法定遲延利息，為有理由，應予准許。

（六）被上訴人依系爭工程契約第14條第1項第5款請求返還履約保證金為有理由：

1、按「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還。」系爭契約第14條第1項第5款定有明文。

2、按承攬人交付履約保證金予定作人，係為擔保承攬人對契約之履行，除契約另有訂定外，此項保證金於契約約定之條件成就時，自得扣抵承攬人應負擔保責任之賠償金額（最高法院103年度臺上字第2429號判決意旨參照）。亦即承攬人交付之履約保證金，係以擔保承攬債務之履行為目的，交付予定作人，定作人應於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額時返還（最高法院106年度臺上字第1494號判決意旨參照）。

3、上訴人雖主張本件尚有諸多待解決事項，包括驗收並未完成，是否驗收合格尚有爭議，及被上訴人所施作的防水工程仍會漏水云云。惟系爭工程雖尚未驗收合格，然系爭工程瑕疵乃是可歸責於上訴人事由所致，被上訴人則不可歸責，又被上訴人業已按圖施工並完工，且無待驗收合格，依民法第509條即已得請求已服勞務之報酬，再者，上訴人依同法第496條並無契約之解除權，及修補或償還自行修補費用，或減少報酬或損害賠償之請求權，亦如前述，上訴人前開主張，即難認係屬待解決事項，經本院多次曉諭，亦未再說明或主張有何待解決事項，從而既無證據足資證明系爭工程尚有何待解決事項，被上訴人已無應由其負擔保責任之事由發生，從而被上訴人依系爭工程契約第14條第1項第5款請求返還履約保證金為有理由，應予准許。

九、綜上所述，被上訴人依民法第509條請求已服勞務之報酬1,353,088元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年12月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人給付改善漏水工程費128,537元及非屬契約範圍之缺失費用216,511元部分，則為無理由，不應准許。再者，被上訴人請求上訴人給付1：2水泥砂漿費用24,191元，及自103年9月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，暨依系爭工程契約第14條第1項第5款請求返還履約保證金部分，亦均有理由，應予准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一項、第二項所示。至於其餘應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，經核於法則無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第86條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 22 日民事庭審判長法 官 劉雪惠 法 官 廖曉萍法 官 張宏節以上正本係照原本作成。本件不得上訴。中 華 民 國 107 年 6 月 22 日書記官 徐文彬