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事實及理由

一、被上訴人瑞松科技彩繪有限公司（下稱被上訴人）於原審起訴主張略以：

（一）上訴人安佑營造有限公司（下稱上訴人）於民國104年間，標得行政院農業委員會水土保持局花蓮分局（下稱農委會水保局）之樹湖社區樹湖荖山地區景觀營造二期工程（下稱樹湖工程），上訴人乃向被上訴人訂製「油漆彩繪、陶板字、磁畫」，雙方約定金額為新臺幣（下同）437,000元（稅金另計），於104年4月15日簽訂確認單，上訴人於同年5月6日先給付訂金137,655元，嗣因上訴人工地主任池明典（下稱池明典）口頭通知被上訴人，油漆彩繪部分要另外發包給其他廠商，雙方合意刪除金額414,000元，其餘陶板字及磁畫則於同年7月16日出貨完畢；上訴人再於104年9月4日追加訂製「全彩耐候磁畫」，約定金額為6,300元（未開立發票），並於104年10月7日出貨完畢，該訂購確認單上既有上訴人用印於其上，且該印與上訴人用於其他訂購單上之印鑑相符，堪信訂購確認單之內容為真，上訴人自應給付「全彩耐候磁畫」之報酬。故樹湖工程被上訴人尚欠上訴人共107,205元（計算式：437,000－414,000＋6,300＋稅金1,150－137,655＝－107,205）。

（二）上訴人於104年間標得交通部觀光局東部海岸國家風景區管理處（下稱觀光局東海岸管理處）之靜浦部落意象改善工程（下稱靜浦工程），上訴人乃向被上訴人訂製並安裝靜浦工程中「入口意象、日晷GRC、日晷雕刻」等項目，雙方約定金額為614,286元（稅金另計），於104年4月16日簽訂確認單，於同年5月29日上訴人先給付訂金258,000元，嗣其中項目中竹編部分因業主有指定給特定廠商施作，雙方合意刪除金額5萬元，被上訴人並於同年7 月28日安裝完畢。另上訴人於104年7月10日向被上訴人追加訂製靜浦工程之「解說牌」，約定金額為45,000元（稅金另計），並於同年8月13日出貨完畢。詎完工後，被上訴人向上訴人請求靜浦工程尾款381,750元（計算式：614,286－258,000－50,000＋45,000＋稅金30,464＝381,750），然上訴人迄今遲未付款。

（三）上訴人於104年間標得農委會水保局之學田社區廣興路太子宮至東部臨水三宮至南興路口護欄工程部分（下稱學田工程），上訴人乃向被上訴人訂製並安裝學田工程中「FRP-火車頭（含雕塑、骨架、上漆、模型）、FRP-棚架（含雕塑、上漆、模型）」等項目，雙方約定金額為70萬元（稅金另計），於104年6月30日簽訂確認單，上訴人於同年7月28日先給付訂金184,023元。本案於兩造簽約前，被上訴人即告知上訴人因恐測試報告無法通過，請上訴人另請他人製作，然因池明典電話告知被上訴人「規範他可以處理」，被上訴人乃於收到上訴人之訂金後開始進行製作，並於104年9月20日全部安裝完畢。詎完工後，被上訴人向上訴人請求工程尾款550,977元（計算式：700,000＋稅金35,000－184,023＝550,977），然上訴人迄今遲未付款。

（四）上訴人於104年6月23日向被上訴人訂購PVC貼紙11片，雙方約定金額為3,360元（不含稅金），被上訴人於同年月日出貨完畢，被上訴人向上訴人請求上開款項及稅金168元（合計3,528元），上訴人迄今遲未付款。

（五）綜上，上訴人迄今尚欠被上訴人之上開樹湖、靜浦及學田三項工程（下稱合稱系爭工程）之承攬價金及PVC貼紙11片款項，共計829,050元（計算式：－107,205＋381,750＋550,977＋3,528＝829,050）。

（六）池明典為系爭工程之工地主任暨聯絡人，又上訴人於系爭工程之客戶訂購確認單上分別用印，並將系爭工程之訂金匯至被上訴人帳戶，故兩造就系爭工程內容及約定給付之報酬，均達成合意，其系爭工程之承攬、買賣契約關係確係存在於兩造之間。上訴人辯稱其將系爭工程轉包予池明典，而未與被上訴人簽約云云，顯係臨訟圖卸之詞。

（七）系爭工程之各項工程訂購確認單均未載被上訴人履約期限，被上訴人自無交付承攬工作物之期限限制。再者，兩造間簽訂之各項工程訂購確認單中，均無被上訴人之遲延罰責，則上訴人得否逕以其遭業主之遲延罰款轉而向被上訴人請求，已有所疑。縱被上訴人交付或安裝較原定驗收時間晚，是否可全部歸責被上訴人，亦未見上訴人說明，從而上訴人以系爭工程逾期罰款對被上訴人主張抵銷抗辯，非有理。

1.樹湖工程：池明典於被上訴人交貨後，始發現樹湖工程未安裝陶磚而無法驗收，上訴人只能於104年8月1日改向磐陶公司訂購陶磚，且依據訂購確認單可知，上訴人委託被上訴人製作之工作物僅有陶板字及全彩耐候磁畫，自始均未包含上訴人所稱陶磚，故樹湖工程之遲延係由上訴人所致，自不得以此為由請求被上訴人負賠償責任。

2.靜浦工程：（1）入口意象工程部分：入口意象工程之工序需由上訴人先在施工處地面澆置混凝土，待混凝土凝固後，被上訴人再於施工處以螺接方式將鐵件與上訴人預埋之螺桿銜接，最後再由上訴人進行第二階段澆置混凝土固定，有工程竣工圖可參。準此，池明典於104年7月9日傳送了工地現場之畫面，當時入口意象工程施作處還處在澆置第一階段混凝土等情，被上訴人並無可能將鐵件安裝在未澆置混凝土之施作處上。嗣待第一階段混凝土凝固後，被上訴人旋於104年7月13日將鐵件安裝完畢，可見被上訴人並未遲延此部分之工程。（2）日晷圖騰柱部分：被上訴人所承攬該日晷圖騰柱係屬外觀工程，且日晷圖騰柱之施作分為兩個工序，由上訴人先在施工處將日晷圖騰柱內部之混凝土立柱完成後，被上訴人再將日晷圖騰柱組裝在上訴人已完成之混凝土立柱上，並非上訴人所稱應由被上訴人先至現場組裝，再由上訴人澆置水泥於其中，有該工程竣工圖可憑。而本件上訴人係於104年7月27日始完成施工處進行水泥作業及完成水泥柱安裝，被上訴人於同年月日將日晷圖騰柱與水泥柱進行組裝，並無任何遲誤。（3）解說牌部分：解說牌原不在兩造靜浦工程之原訂購確認單範圍內，係因池明典之疏忽未訂購此工項，直到原預定竣工日後始向被上訴人追加訂製解說牌。且被上訴人於104年7月13日美編完成交給池明典送審，然池明典遲於同年8月4日才回覆被上訴人可以製作，被上訴人於同年月13日出貨完畢。由此可知，被上訴人並無上訴人所指刻意拖延之情。綜上，上訴人主張被上訴人對於系爭靜浦工程有諸多拖延工期之可歸責事由均不成立。

3.學田工程：（1）被上訴人於104年6月30日池明典下單訂購當時即告知其恐無法提供符合業主所需之規範，池明典向被上訴人表示其會處理規範的問題，故被上訴人於同年7月7日將學田工程送審所需文件寄送給池明典，上訴人在收到上開資料後，於同年月28日將學田工程訂金匯至被上訴人帳戶。上訴人既已付訂金予被上訴人，被上訴人自然信任上訴人已將規範提送業主送審通過，可見被上訴人並無如上訴人所稱未依約提供符合規範之材料等情。再者，池明典為避免材料送審往返時間造成學田工程逾期受罰，在明知送審結果未通過前即先向被上訴人訂製作學田工程中FRP火車頭及棚架，以及被上訴人曾向上訴人告知此風險等情，被上訴人當無擔保承攬工作物符合送審規範之責。至學田工程訂購確認單上雖載「此確認單待送審通過後，才正式生效，視同正式合約」，然此合意早已因上訴人明知送審尚未通過仍執意下訂要求被上訴人製作而無效，且經訂約當事人池明典清楚說明。（2）又依據被上訴人之負責人陳永濬與上訴人之負責人吳順財於105年1月29日就學田工程款進行討論之錄音譯文內容可知，上訴人對於池明典明知材料送審未過卻仍付款下訂一事並非不知情，且池明典從未將此事告知被上訴人，致被上訴人信任其所送審之工作物圖說符合業主規範，進而依圖承攬施作，被上訴人顯已盡其提供資料予上訴人送審之義務，並依照上訴人指示完成工作物之安裝，上訴人嗣遭業主以工作物不符合規範須拆除重作，與被上訴人無涉。上訴人自不得以學田工程之FRP火車頭及棚架材料送審未過為由，拒絕給付承攬報酬。

4.綜上，系爭工程並無任何可歸責於被上訴人之事由而導致遲延完工，上訴人自不得主張就遭受業主逾期罰款之損害及因被上訴人拒絕改善須另找其他廠商施作之代墊款項，對被上訴人為抵銷抗辯。

（八）被上訴人就系爭工程並未逾工期，上訴人不得以其遭受業主逾期罰款之損害、被上訴人拒絕改善須另找其他廠商施作之代墊款項，對被上訴人為抵銷抗辯。上訴人自承系爭工程剩餘工程款829,050元尚未給付給被上訴人，被上訴人既已依約將承攬工作物按時交付給上訴人完畢，上訴人自有依約給付報酬之義務。爰依兩造間承攬、買賣契約及民法第490條規定為請求。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人829,050元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日即105年2月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：

（一）樹湖工程：

1.樹湖工程中之「造型導覽牌」除使用上訴人原向被上訴人所訂製之陶板字、磁畫，尚需使用陶磚方能完成，因此上訴人另向被上訴人訂製陶磚一批，有被上訴人客戶訂購確認單備註欄中手寫註記「30×30×6片」等文字可憑。嗣被上訴人向上訴人表示：磁畫及導覽牌相關之陶板、陶磚製程較為複雜，為免逾期，兩造同意將油漆彩繪改由其他廠商施作，並將上訴人已給付被上訴人油漆彩繪訂金，轉為陶磚一批之訂金等情，足見被上訴人稱樹湖工程自始均未包含陶磚云云，顯與事實不符。被上訴人雖於原審105年12月21日辯稱：所謂的30×30×6片就是指彩繪圖騰陶板字是用這6片去拼湊起來的，「樹湖荖山地區」6個字就是這6片，與陶磚無關云云，然「樹湖荖山地區」6個字，每片規格為20×20，有業主材料設備（試）驗紀錄表第3頁所載規格可憑，益證上訴人確有向被上訴人訂製陶磚一批之事實甚明。

2.又樹湖工程之開工日期為104年4月17日，預定竣工日期為104年7月15日，詎被上訴人遲至104年7月16日竟使用貨運方式交付陶板字、磁畫等物，除已違約未完成安裝外，對於上訴人另訂製之陶磚一批又以其製程較為複雜為藉口拖延。上訴人為免工程逾期而遭業主裁罰，遂於104年8月1日向磐陶公司訂購所需陶磚一批，顯見樹湖工程係因上開可歸責於被上訴人之事由而遲至104年9月7日始竣工，同年月21日驗收合格，共逾期52日，致上訴人受有逾期違約金112,476元之損害。另被上訴人自承尚欠上訴人107,205元，故上訴人自可對被上訴人主張抵銷金額為219,681元（計算式：112,476＋107,205＝219,681）。

3.至於被上訴人主張上訴人於104年9月4日追加訂製「全彩耐候磁畫」，約定金額為6,300元（未開立發票），並於同年10月7日出貨完畢云云。然樹湖工程早於104年9月7日竣工，同年月21日完成驗收，即被上訴人所稱出貨之時樹湖工程早已驗收合格，足證上開訂單確與樹湖工程逾期無關。

（二）靜浦工程：

1.靜浦工程工期履約起訖日為104年4月15日至同年7月3日，上訴人於104年4月間得標後，兩造即於同年月16日簽訂客戶訂購確認單，合約金額為614,286元（未稅），上訴人並於同年5月29日依約給付被上訴人訂金258,000元，同時促請被上訴人依約施作。然被上訴人遲至104年7月14日才將「入口意象之金屬結構及GRC圖騰等」製作完成，有被上訴人委託之廠商榮雄企業股份有限公司（下稱榮雄公司）申明書亦載：「入口意象及日晷部落意象於104年7月14日至現地安裝完畢」、被上訴人於原審自承：「於104年7月28日安裝完畢」可證被上訴人已逾104年7月3日應完工之日。又上訴人另向被上訴人訂製之「解說牌」，被上訴人遲至104年8月13日始出貨，該工程早已逾期。職此，靜浦工程因上開可歸責於被上訴人之事由而遲至104年8月28日始竣工，於同年10月7日驗收合格，共逾期55日，致上訴人受有逾期違約金132,879元之損害。

2.被上訴人雖辯稱：伊並無延遲，係上訴人現地水泥工程未完成以致延誤工期云云，然依據該工程竣工圖，其施作先後順序為：（1）入口意象之主體結構部分：依工程竣工圖上所載：「基礎板底部第一階段混凝土澆置完成後，三角網及人形結構現場以螺接方式進行大部組裝並固定於預埋螺桿，並進行第二階段澆置」，可知基礎板底部在施作前，應由被上訴人先將固定結構之「螺桿」安裝後，方能進行第一階段混凝土澆置作業，並非被上訴人所稱：當時入口意象工程施作處還處在澆置第一階段，故金屬結構還不能安裝。（2）日晷圖騰柱-鋼構加工及安裝、日晷圖騰柱-GRC圖騰樣製作及安裝、日晷圖騰柱-圖騰柱雕刻（不含木柱）部分：需待被上訴人先將「日晷柱先以木柱進行雕刻，雕刻完成後進行GRC翻模及製作，再至現場組立」，待至現場組立後，「GRC內澆置混凝土」，並非被上訴人所稱：無可能由被上訴人先組裝，上訴人再行灌注水泥等情。（3）解說牌部分：需待被上訴人先將解說牌製作後，待解說牌固定後，再進行混凝土澆置作業，完成後再將施工區域使用假儉草毯補植等作業。（4）由上開工程竣工圖可知，該工程委由被上訴人施作之工項，均需待被上訴人製作完成並運抵現場安裝完成後，上訴人方能進行混凝土澆置及後續將施工區域使用假儉草毯補植等作業，益徵被上訴人前開所辯，委無可信。被上訴人雖執池明典於104年7月9日傳送之「工地現場畫面」，而稱當時入口意象工程施作處還處在澆置第一階段混凝土，故金屬結構還不能安裝云云，顯係片段擷取而有斷章取義。更何況上開「工地現場畫」，僅能證明池明典於當日有傳送上開圖片，無法證明傳送圖片之日即為現地施作日期或進度。

3.至於被上訴人辯稱係池明典之疏忽未訂購此工項，於原預定竣工日後，即104年7月10日向被上訴人追加訂製云云，然兩造於協議減作竹編美化2項目時，上訴人即已向被上訴人訂製解說牌，並將「減作項目訂金」，轉為「解說牌訂金」，此可由解說牌之客戶訂購確認單僅有發票章，並以傳真方式用印，而與系爭工程合約，均有蓋上訴人公司大小章、非以傳真方式用印等情相異，足證解說牌之客戶訂購確認單確係補簽之文件。

（三）學田工程：

1.上訴人向被上訴人所訂製之火車頭及棚架，被上訴人除未依約提供符合規範之材料測試報告供業主及監造審核外，被上訴人於材料測試尚未審查通過前，即逕行製作不符合業主規範之火車頭及棚架，並在未通知上訴人情形下，擅自於104年9月21日進行安裝，上訴人於同年月25日接獲監造單位思考工程顧問有限公司（下稱思考工程公司）來函說明：火車頭及棚架送審資料尚未審核通過，而要求上訴人將已安裝之火車頭及棚架拆除。上訴人依上開函文要求被上訴人依約改善，被上訴人卻置之不理，且對於上訴人再度轉知思考工程公司104年10月2日再度函知上訴人於同年月5日拆除完畢，仍拒絕改善。上訴人為免工程逾期遭裁罰，遂於104年11月15日另請瓏德企業社進行「FRP- 火車頭補強、噴漆彩繪及安裝及FRP-棚架屋頂修補及安裝」等工程，總計金額48萬元，並由上訴人代為付訖，職此，學田工程因上開可歸責於被上訴人之事由而至104年12 月18日竣工，共逾期97日，而有致上訴人受有逾期違約金359,083元之損害。準此，上訴人就上開逾期違約金、另請瓏德企業社為修補工程所代付之48萬元，可對被上訴人主張抵銷839,083元（計算式：359,083+480,000=839,083）。

2.被上訴人雖辯稱：被上訴人承接此案前已明確告知上訴人無法達到規範標準；上訴人表示規範事宜他們會處理；上訴人係為省成本才選擇被上訴人製作云云。然事實上，被上訴人接獲上訴人提供之學田工程火車頭及棚架「相關規範」及「施工圖樣」，待被上訴人確認可以在竣工日前符合業主相關規範後，被上訴人提出第1次報價金額為：1,275,750元（含稅），上訴人向被上訴人表示其向業主承攬上開工項之金額僅為645,495元，被上訴人則表示上開工項製作耗時且又要符合業主規範，無法低於業主之價格，兩造經議價後同意以735,000元承攬，被上訴人亦將報價為1,275,750元及經議價後：700,000元、稅金35,000元等文字記載於客戶訂購確認單上。足見上訴人為達成業主規範，願以高於業主承包金額委由被上訴人施作。又兩造簽約後，被上訴人因稱上開工項製作耗時需先備料，而要求上訴人先支付訂金，上訴人為免影響工期，且樹湖、靜浦工程送審時均無問題，基於對被上訴人之信任，始先將訂金匯予被上訴人，但仍要求被上訴人需待業主通過審查始能進行製作，被上訴人亦同意之，此亦有客戶訂購確認單合約所載：「此確認單待送審通過後，才正式生效，視同正式合約」等文字可證。足見被上訴人前開主張，均無可採。

（四）系爭工程有多筆因可歸責於被上訴人之事由至上訴人遭業主逾期罰款之損害，及因被上訴人拒絕改善須另找其他廠商施作之代墊款等，總計高達1,191,643元（計算式：樹湖219,681元+靜浦132,879元+學田839,083元=1,191,643元），與被上訴人請求之工程款抵銷後，上訴人尚有抵銷後餘額可向被上訴人請求。

（五）系爭工程被上訴人本應依約於業主預定竣工之日前完成安裝：

1.系爭工程之合約均由被上訴人單方擬定，且客戶訂購確認單內所載之「案名」與上訴人得標之「標案名稱」一致，足見被上訴人與上訴人簽約前即已充分知悉上訴人係為履行與業主間之合約，方才向被上訴人訂購並簽訂系爭工程合約。再者，系爭工程合約中均已載明：「以上價格：含安裝」，被上訴人自應依業主所載之預定竣工日期前完成安裝，始能達成兩造締約之目的，並符合工程慣例。

2.又被上訴人於樹湖、靜浦工程合約上分別有手寫註記「4/17-7/15」、「4/15-7/3」，上開日期即為樹湖、靜浦工程業主預定之竣工日期，再佐以被上訴人自承：這是我們在政府採購決標公告上查得後自行紀錄的，因為我們會追蹤案件等語，亦可證明被上訴人在簽約時已知悉必須在業主預定竣工日期前完成安裝。另學田工程合約亦載：「此確認單待送審通過後才正式生效，視同正式合約」及「7／7彩圖送審」等文字，可知被上訴人知悉上訴人向其訂製、簽約之目的係為履行與業主間合約，故被上訴人即負有在業主預定竣工之日前送審通過並完成安裝之契約責任。

（六）池明典為系爭工程中之下游分包商，並非被上訴人所稱為上訴人之工地主任，被上訴人應就此舉證以時其說，否則不足採信。

（七）並聲明：

1.被上訴人之訴駁回。

2.如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，除援引原審起訴主張，並於本院補陳略以：

（一）系爭工程之「客戶訂購確認單合約」均有被上訴人手寫註記之「4/17-7/15」、「4/15~7/3」、「0000-0000」等日期，而上開日期分別為樹湖、靜浦、學田工程業主預定之竣工日期；證人池明典於原審證稱：我們都會告訴他工期多久等語，可證兩造簽約前，被上訴人確已知悉須在業主預定竣工日期前完成安裝。再者，被上訴人於原審陳報狀所提出之「附件1-4（樹湖）、2-4（靜浦）」，其上記載廠商為「瑞松科技股份有限公司」，業主分別為農委會水保局、觀光局東海岸管理處，上開資料係屬上訴人與業主合約中之一部分，益徵被上訴人於締約前即已知悉其承攬項目係上訴人與業主合約之一部分，自有依業主訂定之預定竣工日前完成安裝之責。是被上訴人既知悉上訴人向其訂製、簽約之目的，係為履行上訴人與業主之系爭工程合約，則依據兩造締約之目的、工程慣例、經驗、論理法則及誠信原則，被上訴人自應依約於業主預定竣工日前完成安裝。

（二）系爭工程係因可歸責於被上訴人之事由而遲延完工，致上訴人受有遭業主逾期罰款之損害，並因被上訴人拒絕改善而須另找其他廠商施作之代墊款項，共計1,191,643元，上訴人自得以此對被上訴人主張抵銷抗辯。

1.樹湖工程：（1）原判決誤將兩造簽立之「客戶訂購確認單合約」訂購品項「陶板」，與上訴人另向磐陶公司訂購之陶磚加以比對，然二者係不同品項，無從以此遽認上訴人未向被上訴人訂購陶磚之事實。（2）依被上訴人於原審提出之附件1-10可知，樹湖工程除使用陶板、磁畫外，還需使用陶磚，故上訴人另向被上訴人訂製陶磚一批，有客戶訂購確認單合約備註欄被上訴人手寫註記「30×30×6片」等文字可證。且池明典於原審證稱：訂購陶磚的項目，有請歐先生跟被上訴人聯絡；證人即磐陶公司員工王世達於原審亦證稱：被上訴人有向我們詢價等語，均足證上訴人有向被上訴人訂陶磚一批至明。然被上訴人竟遲至104年7月16日（預定竣工日為104年7月15日）以貨運方式交付陶板、磁畫等物，不僅遲延交付，且未依約完成「安裝」，顯係可歸責於被上訴人之事由，致工期逾52日，使上訴人受有112,476元之損害，暨被上訴人自承尚欠上訴人107,205元，故上訴人對被上訴人主張抵銷219,681元，自屬有據。

2.靜浦工程：（1）入口意象部分：依據榮雄公司出具之「申明書」，其內容載明：「於5/30至7/13期間為『叫料』…」，由此可知7月13日仍為叫料期間，金屬結構根本尚未完成，顯見被上訴人辯稱：104年7月9日因現地還在施作水泥工程，金屬結構還不能安裝云云，要難採信。況上開叫料期間早已逾靜浦工程預定之竣工日104年7月4日，足證靜浦工程確因可歸責於被上訴人之事由導致遲延完工。（2）日晷圖騰柱部分：①榮雄公司出具之「申明書」記載：「入口意象及日晷部落意象於7/14至現地安裝固定」，與被上訴人於原審民事準備（二）狀主張：伊立即於104年7月28日將日晷圖騰柱與水泥柱進行組裝等語不符。又不論被上訴人係在104年7月14日，抑或是同年月28日安裝完成，均已逾業主預定竣工日期。②又稽諸證人余森榮於原審證述：伊的師傅曾於104年7月14日前往靜浦部落現場安裝入口意象工程，伊沒有去；伊不知道水泥工程為何沒有先施作；這應該不是伊公司發的申明書；廠驗那天伊不在，要問承辦人；申明書上記載之104年5月30日到104年7月13日叫料期間，入口意象跟日晷部落意象是否於104年7月14日完成安裝要承辦人查；並表示對於104年6月18日造型日晷柱都還沒製作、入口意象只完成雛形中的人型構造，三角網及鍍鋅及烤漆是否都還沒做，均表示對上開時間點不知道；以及對於被上訴人陳報其於104年7月28日GRC安裝完成與申明書所載安裝日期不同乙節，表示要回去公司請承辦人查，不一定查得到云云，足徵證人余森榮就入口意象及日晷部落意象之廠驗及安裝，均未在場親自見聞，並對諸多重要事實均表示「不知道」、「要再查」，故其於原審證稱：「被告（按指上訴人）未進行第一階段混凝土澆置，無法安裝入口意象鋼構部分…」云云，其證言憑信性顯有未足，自難以此認定相關事證。③再者，池明典於原審證稱：「他入口意象的鐵件沒有辦法來安裝，我也沒有辦法施工開挖」、「是原告（按指被上訴人）的工程本來就延遲，我們請原告施作日晷的鐵件工程跟GRC工程，廠驗的時間跟到現場安裝有超過兩個月」等諸多有利上訴人之證詞，原判決未就其不採信之理由詳加論述，亦有證據取捨之違誤。（3）解說牌部分：兩造前已就靜浦工程之「減作項目訂金」轉為「解說牌訂金」，被上訴人卻延遲至104年8月13日始出貨，已逾靜浦工程業主預定之竣工日104年7月3日，自屬可歸責被上訴人之事由導致逾期。（4）綜上，靜浦工程因上開可歸責被上訴人事由而致遲延完工逾期達55日，導致上訴人受有逾期違約金132,879元之損害，上訴人自得以此主張抵銷。

3.學田工程：（1）依據池明典於原審之證述：被上訴人沒有告訴伊說送審沒辦法通過；伊有將學田標案施工圖、圖檔、規範提供給被上訴人；之前有跟被上訴人配合，配合有相當的默契，有先付錢的動作也是慣例；如果承包說OK，我們會先支付，爭取施工的工期等語，可知被上訴人明知無法製作符合學田工程規範的「火車頭及棚架」之情況下，卻向池明典表示OK並收受訂金，而上訴人亦基於信任並避免影響工期，才會先將訂金匯予被上訴人。又被上訴人於原審民事準備（二）狀中亦自承：「無論任何工作物，本即須待業主確認無誤後方得進行施作…」，且學田工程之合約上亦載明：「此確認單待送審通過後，才正式生效，視同正式合約」。可知被上訴人稱其在兩造簽約前即告知上訴人恐因測試報告無法通過、池明典電話告知被上訴人規範他可以處理等語，實屬推託卸責之詞。原判決未察，竟認係因池明典之疏失所致，顯有認定事實之違誤。（2）再者，思考工程公司104年9月25日之函知上訴人FRP（即火車頭及棚架）相關資料送審資料尚未審核通過，並要求拆除，且於同年10月2日再次函知上訴人應於10月5日前拆除完畢。而池明典亦以LINE的簡訊將上開函文傳給被上訴人，有被上訴人於原審提出之陳報狀附件3-7在卷可參。然被上訴人卻拒絕改善，致上訴人於104年11月15日須另請瓏德企業社就學田工程進行送審、修補，其總計費用48萬元亦由上訴人代為付訖，學田工程方於104年12月18日竣工等情，可知學田工程係因可歸責被上訴人之事由而致遲延完工逾期達97日，導致上訴人受有逾期違約金359,083元之損害，以及支出48萬另請瓏德企業社進行送審、修補，上訴人自得以上開金額共839,083元主張抵銷。

（三）上訴聲明：

1.原判決廢棄。

2.被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

（四）另被上訴人已依第一審判決對上訴人為假執行，上訴人以829,050元為被上訴人預供擔保後免為假執行，爰依民事訴訟法第395條第2項規定請求，聲明：被上訴人返還因假執行所為給付829,050元及所受損害等語。

四、被上訴人除引用原審陳述外，於本院補陳略以：

（一）上訴人標得系爭工程後，將工程全部轉包予池明典，並由池明典找承包商施作系爭工程，以賺取承包商之價差為其利潤，有原審105年6月17日、106年2月10日言詞辯論程序筆錄足證。復池明典有上訴人之公司大小章，且池明典所找之承包商是由其認可後，再由上訴人出面簽約，被上訴人就工程進行事項均與池明典或其雇用之人（樹湖工程為歐毓麟、靜浦工程為潘先生）聯絡，池明典再將工程施工進度向上訴人報告，但工程上的問題由池明典負責等情，可認上訴人與池明典就系爭工程轉包事宜，顯係授權池明典為上訴人之代理人，則池明典以上訴人之名義與被上訴人簽約及約定之內容，依民法第103條第1項之規定，對上訴人發生效力。

（二）樹湖工程：

1.原審被證1之客戶訂購確認單在品名「彩繪圖騰陶板－彩繪圖騰陶板字」之備註欄固有手寫記載「30×30×6片」，然此不足作為上訴人有向被上訴人訂購陶磚之證明。且上訴人於104年8月1日曾向磐陶公司訂購用於樹湖工程之陶磚，有磐陶公司員工張世達於原審106年3月22日言詞辯論之證述、上訴人與磐陶公司材料買賣合約書可證。又被上訴人雖曾向磐陶公司就陶磚為詢價，然無從以此證明與樹湖工程有關，何況上訴人就樹湖工程向磐陶公司訂購之陶磚，與兩造就樹湖工程簽訂之客戶訂購確認單所載品項均不相同，自無從為上訴人有向被上訴人訂購陶磚之證明。

2.上訴人於104年9月4日追加訂製之「全彩耐候磁畫」，確係使用於樹湖工程，並於同年10月7日出貨完畢，有客戶訂購確認單（追加）、Line訊息、貨運單、工地現地完成圖為憑。且參以池明典於原審之證述：卷一57頁反面所示之客戶訂購確認單（追加）是伊跟被上訴人間的追加訂購單沒錯等語，且其上亦蓋有上訴人之發票章，足徵上訴人確實有於上開之日向被上訴人追加訂製「全彩耐候磁畫」，故被上訴人得向上訴人請求該部分款項共計6,300元。

（三）靜浦工程：

1.池明典雖將遲延完工之責歸咎於被上訴人之事由，然依池明典於原審證述可知，上訴人係於104年7月9日始完成入口意象第一階段混凝土澆置，而通知被上訴人安排下一個工序，此時已逾上訴人與業主預定之竣工日104年7月4日。又被上訴人於104年7月13日完成金屬結構安裝，嗣因池明典要求避開豐年祭，於同年月27日才就塑膠水管包覆鋼構之灌漿，如此才能進行GRC安裝，被上訴人即於同年月28日將GRC安裝完成；證人余森榮亦證稱上訴人未進行第一階段混凝土澆置作業，無法安裝入口意象鋼構部分；證人莊文明證稱：在安裝方面為了安全起見，先做好水泥部分再安裝會比較好一點、如先安裝好GRC再灌入水泥，因水泥灌注時壓力可能會造成GRC毀損，危險性較高。準上可知，靜浦工程遲延完工並非可歸責於被上訴人之事由所致。

2.池明典確係於靜浦工程預定竣工日後始向被上訴人追加訂購解說牌，業經池明典於原審證述明確，故靜浦工程延遲完工，與解說牌之出貨日無關。再者，池明典僅有上訴人公司的大小章，並無發票章，而解說牌之客戶訂購確認單上蓋有上訴人發票章，亦徵該客戶訂購確認單係經上訴人確認後始蓋於其上。是上訴人於靜浦工程預定竣工日後始向被上訴人訂購解說牌，被上訴人於104年8月13日出貨完畢，被上訴人自應給付該筆貨款47,250元（含稅）。

（四）學田工程：兩造客戶訂購單固載明「此確認單待送審通過後，才正式生效，視同正式合約，需付訂金後方可備料製作」，然依池明典於原審證稱：伊是在還不知道送審結果之前就已經向被上訴人下定訂購學田工程相關承攬物、104年9月20日在安裝學田工程案中FRP棚架及火車頭時，伊知情，有經過伊同意、安裝好了，業主才說送審不過等語；證人邱玉耀於原審證稱：於104年9月20日在富里鄉學田社區現場安裝棚架及火車頭、池明典在現場，且係池明典叫吊車去吊棚架及火車等語。可知池明典在送審未通過前，即請被上訴人先行施作火車頭及棚架並與安裝，而合意變更客戶訂購確認單上前述約定之內容。又上訴人既將系爭工程轉包予池明典，依前開說明池明典為上訴人之代理人，其與被上訴人上述契約約定內容之變更，上訴人自應受其拘束。從而，學田工程逾期完工，上訴人並另請瓏德企業社修補而支出48萬元，均因池明典疏失所致，上訴人以其遭業主罰款逾期違約金359,083元、另支出修補費用48萬元為抵銷抗辯，自屬無據。

（五）上訴人於104年6月23日向被上訴人訂購PVC貼紙11片，共3,528元，有出貨單、託運單、簽收單及統一發票可憑，上訴人對此亦不否認，則上訴人自應給付該項費用。

（六）綜上，依上開說明，被上訴人自得向上訴人請求給付共829,050元，並自105年2月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（七）答辯聲明：

1.上訴駁回。

2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。

五、兩造不爭執事項（本院於106年8月31日準備程序，與兩造整理協商確認，本院卷第79頁反面、第80頁，並依判決格式修正或增刪文句）：

（一）上訴人就樹湖工程向被上訴人訂製「油漆彩繪、陶板字、磁畫」，約定金額為437,000元（稅金另計），分別於104年4月15日簽訂確認單，於同年5月6日先給付訂金137,655元，後上訴人將油漆彩繪部分另外發包給其他廠商，雙方合意刪除金額414,000元，其餘陶板字及磁畫則於同年7月16日出貨完畢。被上訴人於樹湖工程尚欠上訴人107,205元。

（二）上訴人就靜浦工程向被上訴人訂製並安裝「入口意象、日晷GRC、日晷雕刻」等項目，約定金額為614,286元（稅金另計），分別於104 年4月16日簽訂確認單，於同年5月29日先給付訂金258,000元，後其中竹編部分因業主有指定給特定廠商施作，雙方合意刪除金額5萬元，被上訴人並於同年7月28日安裝完畢。

（三）上訴人於104年間向被上訴人追加定製靜浦工程「解說牌」，約定金額為45,000元（稅金另計），並於104年8月13日出貨完畢。

（四）上訴人就學田工程向被上訴人訂製並安裝「FRP-火車頭（含雕塑、骨架、上漆、模型）、FRP-棚架（含雕塑、上漆、模型）」等項目（即火車頭及棚架），約定金額為70萬元（稅金另計），分別於104年6月30日簽訂確認單、於同年7月28日先給付訂金184,023元，被上訴人於同年9月20日完成安裝。

（五）兩造所提文書形式上為真正。

（六）被上訴人所承攬施作系爭工程之契約當事人為上訴人。

（七）有關靜浦工程竣工日期部分，兩造不爭執。

六、得心證之理由：

（一）上訴人將系爭工程轉包予池明典施作，並由池明典以上訴人名義與被上訴人簽約，依民法第103條第1項之規定，其合約內容直接對上訴人發生效力。

1.按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。而所謂代理，係指本人以代理權授與代理人，由代理人以本人名義為意思表示，或受意思表示，而直接對本人發生效力而言（最高法院79年度台上字第1907號判決要旨參照）。

2.經查：上訴人雖就系爭工程之施作未與池明典簽訂契約，然其於原審105年6月17日言詞辯論程序中自承：系爭工程都轉包給池明典、伊跟池明典之間沒有簽契約、池明典與伊間的約定，是池明典做到哪裡就領多少錢等語（原審卷一第96頁），核與池明典於原審106年2月10日言詞辯論程序中結證稱：系爭工程是上訴人叫伊代執行，沒有付薪資，伊是賺承包商報進來的差價；系爭工程實際上是伊請包商來施作，形式上用上訴人的名義去訂約；伊在向被上訴人訂購時，伊有告訴被上訴人施工的價錢，都要經被上訴人蓋章同意；價格跟送審都要經上訴人同意；伊會將系爭工程照片以LINE給上訴人，有時候是以電話告知；系爭工程合約是被上訴人製作，由伊交給上訴人，用印通常伊會傳真給上訴人，伊有上訴人一份大小章，要去跟業主蓋章時都會帶，伊沒有上訴人的發票章等語（原審卷二第55頁、第58頁反面、第59頁）相符，可證上訴人確係將系爭工程以次承攬之方式全部轉包予池明典，由池明典找承包商施作，以賺取承包商報價之價差為其利潤，並有上訴人之大小章一份，且池明典所找包括被上訴人在內之之承包商，係由池明典認可後，再由上訴人出面與被上訴人簽約，而系爭工程之施工進度，亦由池明典向上訴人報告。準此，上訴人就系爭工程已有授權池明典為其代理人，並由池明典以上訴人之名義與被上訴人訂約，則系爭工程之合約自直接對上訴人發生效力，合先敘明。

（二）上訴人應給付被上訴人系爭工程之剩餘工程款共829,050元，及自105年2月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且上訴人不得以系爭工程逾期完工而受有逾期違約金之損害，及另找廠商施作之代墊款項，對被上訴人主張抵銷。

1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段規定甚明。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例要旨參照）。

2.樹湖工程：（1）上訴人就樹湖工程向被上訴人訂製「油漆彩繪、陶板字、磁畫」，兩造約定金額為437,000元（稅金另計），並於104年4月15日簽訂客戶訂購確認單，同年5月6日上訴人先給付訂金137,655元，上訴人嗣將油漆彩繪部分另外發包給其他廠商，雙方合意刪除金額414,000元，其餘陶板字及磁畫則於同年7月16日出貨完畢，此為兩造所不爭執。（2）被上訴人主張上訴人於104年9月4日向其追加訂製「全彩耐候磁畫」，係用於樹湖工程，兩造約定金額為6,300元（未開立發票），被上訴人並於同年10月7日出貨完畢，有該客戶確認訂購單及其上印有上訴人之發票章、Line對話訊息、宅配貨運單、工地現場完成照等件在卷可按（原審卷一第57頁反面至59頁），足證上訴人確實有於104年9月4日向被上訴人追加訂製「全彩耐候磁畫」用於樹湖工程，並於同年10月7日出貨，上訴人自應給付被上訴人「全彩耐候磁畫」之貨款共6,300元。上訴人固稱：被上訴人於104年10月7日出貨時，樹湖工程早已驗收合格完畢，上開客戶確認訂購單與樹湖工程無關云云。惟查，池明典於原審106年2月10日言詞辯論程序中之證述：卷一57頁反面【即全採耐候磁畫之客戶確認訂購單（追加）】是伊跟被上訴人間的追加訂購確認單沒錯；卷一57頁反面、53頁反面所示這兩張是伊訂貨叫的，都是上訴人公司的印章等語（原審卷二第55頁反面、第56頁），足見池明典於104年9月4日以上訴人之名義向被上訴人追加訂製「全彩耐候磁畫」，依上揭說明，其效力自及於上訴人，不因其與業主間約定之竣工日、實際驗收合格日而有異。（3）上訴人雖另主張曾向被上訴人訂購陶磚一批，有客戶訂購確認單之備註欄手寫註記「30×30×6片」，然被上訴人竟稱樹湖工程自始未包含陶磚，並遲至竣工日之翌日104年7月16日始以貨運交付陶板、磁畫等物，亦未依約完成安裝，致上訴人另向磐陶公司訂購陶磚一批，顯係可歸責被上訴人事由，致工期逾52日，受有逾期違約金112,476元之損害，上訴人自得以之主張抵銷云云。然查，該客戶訂購確認單在品名「彩繪圖騰陶板-彩繪圖騰陶板字」之備註欄中固有手寫註記「30×30×6片」之文字，然其上並未有任何「陶磚」等相關文字之註記，自難以此作為上訴人有向被上訴人訂購陶磚之證明。又池明典雖證稱：訂購陶磚的項目，有請歐先生跟被上訴人聯絡，然池明典亦稱其沒有介入訂貨跟送貨到工地的事情，都由歐先生一手負責；不記得有請被上訴人幫伊打電話給磐陶公司（原審卷二第55頁反面），顯見池明典就訂購陶磚乙事均委由其所僱用之歐先生，是否確有向被上訴人訂購等情並不知悉，是上訴人片面截取池明典之證詞主張上訴人確有向被上訴人訂購陶磚一批，即非可採。又上訴人未能提出其他證據證明其確實曾向被上訴人訂購陶磚一批，自難認上訴人就樹湖工程逾期52日完工而受有逾期違約金112,476元之損害，係可歸責於被上訴人之事由，上訴人自不得以之主張抵銷。至上訴人主張原判決竟將兩造簽立之客戶訂購確認單訂購之「陶板」，與上訴人向磐陶公司訂購「陶磚」二者不同品項加以比對，該部分之認定應有違誤云云，然此並無礙於前揭之認定。（4）綜上，樹湖工程被上訴人尚欠上訴人107,205元（計算式：437,000－414,000＋6,300＋稅金1,150－137,655＝－107,205）。

2.靜浦工程：（1）上訴人就靜浦工程向被上訴人訂製並安裝「入口意象、日晷GRC、日晷雕刻」等項目，約定金額為614,286元（稅金另計），分別於104年4月16日簽訂確認單，於同年5月29日先給付訂金258,000元，後其中竹編部分因業主有指定給特定廠商施作，雙方合意刪除金額5萬元，被上訴人並於同年7月28日安裝完畢。嗣上訴人向被上訴人另追加定製靜浦工程「解說牌」，約定金額為45,000元（稅金另計），並於104年8月13日出貨完畢，此為兩造所不爭執。（2）上訴人固主張：被上訴人遲至104年7月14日始將「入口意象之金屬結構及GRC圖騰」等製作完成，以及兩造前已就靜浦工程減作項目訂金轉為解說牌訂金，被上訴人卻遲至104年8月13日始出貨，已逾靜浦工程預訂竣工日104年7月4日，可知靜浦工程遲延完工達55日，係可歸責被上訴人之事由，致其受有業主逾期違約金共132,879元之損害，上訴人自得以之主張抵銷云云。然查：①入口意象部分：依該工程之竣工圖記載：入口意象工程主體結構部分需「基礎板底部第一階段混凝土澆置完成後，三角網及人形結構現場以螺接方式進行大部組裝並固定於預埋螺桿，並進行第二階段澆置。」，而池明典於104年7月9日所傳送給兩造工地現場之畫面顯示，當時入口意象施作尚在第一階段混凝土澆置，被上訴人自無可能將人形結構及三角網安裝其上，有上開竣工圖、池明典LINE訊息、金屬結構安裝完成照片在卷足憑（原審卷一第66、163頁），顯見靜浦工程延遲完工並非可歸責於被上訴人之事由。上訴人雖主張基礎板在施作前，應由被上訴人先將固定結構之「螺桿」安裝後，始能進行第一階段混凝土澆置、榮雄公司所出具之申明書上載：「5/30至7/13期間為叫料」，可知7月13日金屬結構（按指人形結構及三角網部分）尚未完成，主張靜浦工程遲延完工確係可歸責被上訴人事由云云。惟按余森榮於原審106年2月10日言詞辯論期日中證稱：「（問：所以要等你們提供『用來固定結構的螺桿』後，現場才能做第一階段混凝土澆置，是否如此？）圖面是如此，我的印象當初安裝的時候，營造的土木一起配合，所以是同時施工，也就是說我們在安裝這個鋼構結構的時候，土木基礎的基礎螺絲是配合營造有預埋的，用來固定結構的螺桿是我負責的範圍。（問：用來固定結構的螺桿，是你們要提供的？）忘了，但是是我們安裝的，不見得是我們安裝就是我們提供的。」，可知「用來固定結構的螺桿」係由榮雄公司配合上訴人第一階段混凝土澆置預埋，且係「同時施工」（原審卷二第51頁反面）。再參諸池明典於原審言詞辯論程序中亦證稱：原審卷一66頁4張照片係告訴被上訴人基礎混凝土已經澆置完成固定，可以安排下一個工序；基礎的螺絲，需要有螺絲預埋跟混凝土一起澆置；預埋的螺絲跟鐵件（按指人形結構及三角網部分）是分開等語（原審卷二第56頁正反面），益徵入口意象入口遲至104年7月13日完成鐵件安裝，係因上訴人於104年7月9日始完成第一階段混凝土澆置所致，並非可歸責於被上訴人之事由。②日晷圖騰柱部分：按竣工圖記載：「日晷柱先以木柱進行雕刻，雕刻完成後進行GRC翻模及製作，再至現場組立」、組立時「GRC內澆置210kg／cm2混凝土」、「鋼結構部分三個組件需於工廠焊接、裁切、引孔完成後，假組立經監造確認後，整體熱浸鍍鋅，日晷柱與連接構件需進行烤漆一底兩度後運至現場組裝。」。又104年7月15日至同年月19日為靜浦部落豐年祭，為維護豐年祭期間之安全，池明典要求被上訴人於豐年祭過後再進場施作，有上開竣工圖、池明典於原審言詞辯論筆錄在卷可按（原審卷一165頁、卷二第56頁反面），則被上訴人於104年7月14日至工地現場安裝固定、豐年祭過後104年7月28日完成GRC安裝，致靜浦工程遲延完工，亦非因可歸責於被上訴人之事由。上訴人雖主張日晷圖騰柱之製作、安裝之順序應為被上訴人先將「日晷柱先以木柱進行雕刻，雕刻完成後進行GRC翻模及製作，再至現場組立」，待至現場組立後，「GRC內澆置混凝土」云云。然池明典於原審106年2月10日言詞辯論程序中證稱：把那個鋼鐵的柱子用水泥包起來，才有辦法安裝GRC；被上訴人向伊反應說GRC沒有辦法安裝，所以伊才要買一個塑膠水管把鋼構包覆起來，才有辦法灌漿，GRC要靠水泥管才能固定，因為鋼構比較硬，水泥管無法固定；再參照證人莊文明於同日原審言詞辯論程序中亦證稱：在安裝方面為了安全起見，還是先做好水泥的部分再安裝會比較好；先安裝好GRC部分，再灌入水泥也是有，但是危險性較高，因為水泥灌注的時候，壓力會造成GRC部分毀損等語（原審卷二第57頁、第53頁反面），足證上訴人上開主張並非可採。至於上訴人主張榮雄公司出具之申明書上所載之「日晷部落意象於7/14日至現地安裝」與被上訴人於原審自承104年7月28日將日晷圖騰與水泥柱組裝完成等語不符；無論被上訴人係在104年7月14日抑或是同年月28日完工，均已逾業主預定竣工日；余森榮於原審證稱時表示該申明書非榮雄公司出具、入口意象及日晷部落意象之廠驗及安裝均未親自在場，其證詞憑信性不足，不得以之認定相關事證云云，惟上開主張無礙於前揭之認定。③解說牌部分：上訴人雖主張兩造早已就靜浦工程減作項目訂金轉為解說牌訂金，上訴人卻遲至104年8月13日始出貨，導致遲延完工，自屬可歸責於被上訴人之事由云云。然查，解說牌客戶訂購確認單上所載之訂購時間為104年7月10日，其上並蓋有上訴人之發票章，可證係上訴人於該日向被上訴人訂購，有該客戶訂購確認單存卷足憑（原審卷一第8頁），且池明典於原審106年2月10日言詞辯論程序亦證稱：有在靜浦工程預定工期結束後向被上訴人追加解說牌（原審卷二第57頁），顯見上訴人稱其早於104年4月間向被上訴人訂購解說牌並非事實。是上訴人於靜浦工程預定竣工日104年7月4日後始向被上訴人訂購解說牌，且被上訴人於同年8月13日出貨完畢，則靜浦工程遲延完工顯與被上訴人解說牌出貨日無關。④小結：上訴人就靜浦工程遲延完工達55日，致受有逾期違約金共132,879元之損害，均非可歸責於被上訴人之事由，上訴人以之主張抵銷抗辯，難謂有理由。（3）綜就上情，上訴人就靜浦工程部分應給付被上訴人共381,750元（計算式：614,286－258,000－50,000＋45,000＋稅金30,464＝381,750）。

3.學田工程：（1）上訴人就學田工程向被上訴人訂製並安裝「FRP-火車頭（含雕塑、骨架、上漆、模型）、FRP-棚架（含雕塑、上漆、模型）」等項目（即火車頭及棚架），約定金額為70萬元（稅金另計），分別於104年6月30日簽訂確認單、於同年7月28日先給付訂金184,023元，被上訴人於同年9月20日完成安裝，此為兩造所不爭執。（2）上訴人固主張：被上訴人承接此案時並未告知上訴人無法達到規範標準，且被上訴人於材料測試尚未通過審查即製作不符業主規範之火車頭及棚架，並於104年9月21日進行安裝，致上訴人接獲監造單位思考工程公司來函告知限期拆除，然被上訴人卻拒絕改善，上訴人只能另請瓏德企業社進行修補，並先行代付48萬元等情，可知學田工程係因可歸責被上訴人之事由而逾期竣工達97日，上訴人自得就受有逾期違約金359,083元之損害，以及先行代付之48萬元，對被上訴人主張抵銷云云。然查：①池明典於原審106年2月10日言詞辯論程序中證稱：之前有跟被上訴人配合，配合有相當的默契，有先付錢的動作也是慣例，因為工程的時間，等送審流程完成都會逾期；伊是在還不知道送審結果前，就已經向被上訴人訂購學田工程案相關承攬物；104年9月20日安裝學田工程案中FRP棚架、FRP火車頭時，伊知道，有經過伊同意；安裝好了，業主才說送審不過等語（原審卷二第58頁）。另證人邱玉耀於原審105年12月21日言詞辯論期日亦證稱：伊曾在104年9月20日協助被上訴人前往花蓮縣富里鄉學田社區協助現場安裝FRP棚架及FRP火車頭；池明典知道伊等要安裝FRP棚架及FRP火車頭；如果池明典沒同意，池明典怎麼會叫吊車去，吊車的錢也不是伊等花的等語（原審卷二第2頁反面、第3頁），足證池明典在被上訴人送審資料尚未審核通過前，已先向被上訴人支付訂金，且同意被上訴人先行製作學田工程所需承攬物，並於104年9月20日至現場安裝。縱被上訴人未曾向上訴人表示送審沒辦法通過，尚無從推翻前開之認定。另上訴人主張因被上訴人送審尚未通過即製作及安裝FRP棚架及FRP火車頭，而接獲思考工程公司來函告知限期拆除，被上訴人拒絕改善，致其另請瓏德企業社進行送審、修補所支出48萬元部分，此亦肇因於池明典同意被上訴人於送審通過前即行製作及安裝所致，該部分自非因可歸責於被上訴人之事由。②至於學田工程客戶訂購單確認單上雖明載：「此確認單待送審通過後，才正式生效，視同正式合約」，然經池明典與被上訴人另行為約定，在送審未通過前，由池明典請被上訴人先行施作火車頭及棚架並安裝等情，業如前述，即合意變更客戶訂購確認單上之前述約定內容。且上訴人既將工程轉包予池明典，池明典係以此方式藉由單純標得工程賺取利潤，依前述說明，池明典為上訴人之代理人，其與被上訴人間就上述契約約定內容之變更，上訴人自應受其拘束。③小結：學田工程逾期完工係因池明典在送審通過前即同意被上訴人製作及安裝火車頭及棚架，自難認係因可歸責於被上訴人之事由。從而，上訴人以其受有逾期違約金共359,083元之損害，及另行支出48萬元之部分為抵銷抗辯，難謂有理由。（3）綜就上情，上訴人就學田工程部分應給付被上訴人共550,977元（計算式：700,000＋稅金35,000－184,023＝550,977）。

4.PVC貼紙部分：被上訴人主張上訴人於104年6月23日向其訂購PVC貼紙11片費用3,528元等情，有出貨單、託運單、簽收單及統一發票為憑（原審卷一125至127頁），上訴人對此亦未否認，堪信為真。再者，上訴人上開所為抵銷抗辯均無可採，是上訴人自應給付此項費用予被上訴人。

七、綜上所述，被上訴人依兩造間承攬、買賣契約及民法第490條規定請求上訴人應給付829,050元，及自105年2月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。再者，民事訴訟法第395條第2項規定兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定者後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第59號判例要旨參照），是倘認上訴為無理由，應併將返還假執行給付之聲明予以駁回（臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會民事類提案第34號研討結果同此意見）。本件上訴人以829,050元為被上訴人預供擔保後免為假執行，而依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被上訴人返還因假執行所為給付及所受損害部分，然本件上訴既經本院駁回，其上訴請求返還因假執行所為給付829,050元及所受損害，亦屬無理由，應併予駁回。

八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 9 日民事庭審判長法 官 王紋瑩法 官 李珮瑜法 官 邱志平以上正本係照原本作成。本件不得上訴。 中 華 民 國 107 年 1 月 9 日書記官 徐文彬