損害賠償

事實及理由

壹、程序部分：

一、訴之追加部分：

（一）按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定，惟同條項但書並規定第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。而「請求之基礎事實同一者，不在此限」，民事訴訟法第255條第1項第2款亦定有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意（最高法院102年度臺抗字第1079號裁定意旨參照）。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院106年度臺抗字第8號、105年度臺抗字第550號、102年度臺抗字第973號、101年度臺抗字第952號、102年度臺上字第1081號裁定意旨參照）；換言之，請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者也（最高法院105年度臺抗字第651號、104年度臺抗字第717號、103年度臺抗字第212號、102年度臺簡抗字第138號裁定、99年度臺上字第1653號、96年度臺上字第471號判決意旨參照）。

（二）經查：上訴人張淯婷在原審係依民法第493條第1項、第2項及原證1合約書5條第7款規定，請求被上訴人給付修補費用新臺幣（下同）22萬4,000元及自105年1月1日起至同年5月31日解除契約日止之違約金315萬1,872元，共計337萬5,872元損害。又上訴人陳信錡在原審則係依民法第493條第1項、第2項及原證4合約書5條第7款規定，請求被告給付修補費用1萬6,000元及自105年1月1日起至同年5月31日解除契約日止之違約金105萬7,008元，共計107萬3,008元損害（見原審卷一第11、13、15、17頁、本院卷第89頁背面）。嗣上訴人二人於本院追加依民法第260、226、227條（本院卷第89頁背面、100頁）、第494條前段（見本院卷第99頁、167頁）及第495條（見本院卷第203頁、206頁）之規定為請求權基礎，為相同金額請求，雖被上訴人本院106年5月25日行準備程序及106年8月24日言詞辯論程序時當庭表示不同意追加（本院卷第90頁、203頁背面），然其發生修補費用及違約金之基礎事實，均基於張淯婷住宅新建工程及陳信錡住宅新建工程瑕疵修補及逾期未完成，除所主張新攻擊防禦方法因逾期提出而為本院所不准許外（詳如下述）外，大部分證據資料均在原審即已提出，有其社會事實上之共通性及關聯性，主要爭點具有共同性，而就原請求所主張之事實及證據資料，得加以利用，尚不至妨害被上訴人程序權之保障，基於訴訟經濟，避免重複審理，應認請求之基礎事實同一，自應予准許，合先敘明。

二、新攻擊防禦方法部分：

（一）民事訴訟法採行適時提出主義：

1、按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」、「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」民事訴訟法第196條定有明文。考諸該條民國89年2月9日修正理由，係謂「一、本法關於當事人提出攻擊防禦方法之時期，原則上採自由順序主義。惟為防止訴訟延滯，外國立法例有改採限制的自由順序主義者，為因應時代潮流，避免訴訟滯，爰於第一項增訂之。二、本法就當事人提出攻擊防禦方法之時期，已有特別規定者，故於第一項增訂『除別有規定外』，以資配合。三、當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，如有礙訴訟之終結時，法院得駁回之，原條文第二項但書規定不致延滯訴訟者，不在此限，語意較為消極，且用語重複，爰將但書刪除，併入本文為上述之修正。另增訂第二項後段規定，以防訴訟程序之延滯。」亦即89年2月9日修正公布民事訴訟法第196條已改採適時提出主義，當事人應善盡其協力迅速進行訴訟之義務（最高法院93年度臺上字第2391號判決意旨參照）。

2、次按民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主義，於民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項明定，除有第447條但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法（最高法院96年度臺上字第2521號判決意旨參照）。

（二）民事訴訟法第447條法律見解分析：

1、法律依據：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」、「前項但書各款事由，當事人應釋明之。」、「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條定有明文。

2、立法目的及理由：

(1)57年2月1日修正之民事訴訟法第447條原規定：「當事人得提出新攻擊或防禦方法。」、「在第一審就事實或證據所未為之陳述，得追復之。」嗣於89年2月9日修正為：「當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之：一、在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點。二、經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回者。三、經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未提出者。四、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。」考諸其立法理由係以：「一、對於當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，亦應為適當之限制，以資配合。爰修正原第一項規定，原則上仍許當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，惟增訂但書規定，於有該規定情形之一者，第二審法院得駁回之。二、關於在第一審就事實或證據所未為之陳述，已可依修正後之規定處理，毋須重複規定，爰將原第二項規定刪除。」前開條文嗣於92年2月7日再修正如前開法律依據之內容，依其修正理由，則以：「一、原規定採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理分配司法資源，乃修正本條第一項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法。惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形：（一）當事人因第一審法院違背法令致未能提出之攻擊或防禦方法，例如審判長違背第一百九十九條第二項規定，未盡闡明義務，致當事人未能於第一審提出之訴訟資料，如禁止其提出，對當事人權益之保障，顯然不週，爰為第一項之規定。（二）事實發生於第一審法院言詞辯論終結後，第一審法院未能及時審究，並非可歸責於當事人，應許其提出，以利當事人之紛爭在同一訴訟程序中解決，爰為第二款規定。又此所謂『事實』，係指攻擊防禦方法而言，此觀第一項本文甚明。（三）當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。爰為第三款規定。（四）事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，當事人無庸舉證，此項事實，雖非當事人提出者，法院亦得斟酌之，但裁判前應令其就事實有辯論之機會，本法第二百七十八條定有明文，例如債權人就事實之發生是否與有過失，或違約金之約定是否過高，應予酌減等情形，若於卷內資料已經顯著，法院卻漏未斟酌，對債務人之權益，影響甚鉅，自得於第二審法院提出之。又舉輕以明重，法院應依職權調查而未調查之證據，亦應許當事人於第二審法院提出。爰為第四款規定。（五）第一款至第四款之規定，均屬不可歸責於當事人，致其未能於第一審法院提出攻擊防禦方法之情形，為免掛一漏萬，並於第五款規定，其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，應許當事人得於第二審法院提出。（六）審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義。爰為第六款規定。（七）至於原規定在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點、已經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回者、已經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未提出者、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者等四款情形，均屬可歸責於當事人之事由，自不得在第二審再行提出，無庸再予明定。二、當事人主張有第一項但書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出即時可供調查之證據釋明之，以利第二審法院判斷。爰增設第二項規定。三、當事人違反第一項規定，提出新攻擊防禦方法，或主張有第一項但書各款之情形，而未提出即時可供調查之證據以資釋明者，第二審法院無庸命補正應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明之，爰增訂第三項規定，以明其違反之效果。」。

(2)該等規定之主要目的，旨在避免及改正當事人輕乎第一審程序，耗費司法資源，以達建構完善之金字塔型訴訟制度（最高法院93年度臺上字第642號判決意旨參照）。詳言之，當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，此觀民事訴訟法第447條第1項之規定自明。此項規定係以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益（最高法院99年度臺上字第947號判決意旨參照）。惟民事訴訟法第447條固採嚴格之續審制，於第一項明定當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但為兼顧當事人權益之保護，並於該條項但書各款規定得許當事人於第二審提出新攻擊或防禦方法之例外情形（最高法院103年度臺上字第491號判決意旨參照）。從而民事第二審為嚴格續審制，原則上當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但其所提新攻擊或防禦方法，如符合民事訴訟法第447條第1項但書及第463條準用第276條第1項各款規定情形，並不當然發生失權效果（最高法院106年度臺上字第190號判決意旨參照）。

3、民事訴訟法第447條第1項第3款要件分析：所謂「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充」，係指當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價（最高法院104年度臺簡上字第29號判決意旨參照）。

4、民事訴訟法第447條第1項第6款要件分析：按當事人於第二審程序中，除有民事訴訟法第447條第1項但書所列情形外，原則上固不得提出新攻擊防禦方法。惟如不許其提出顯失公平者，仍應許當事人提出，此觀同法第447條第1項但書第6款規定即明。蓋審判所追求者，為公平正義之實現，如依個案具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許提出，以兼顧其訴訟權益，並維實質公平（最高法院105年度臺上字第823號判決意旨參照）。亦即民事訴訟法第447條第1項本文固規定當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法；然審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義，此乃同條項但書第6款規定之所由設（最高法院104年度臺上字第13號、101年度臺上字第281號判決意旨參照）。又民事訴訟法第447條第1項第6款所稱之「如不許其提出顯失公平」者，乃係一概括規定，凡當事人忽略法律上、事實上或證據上陳述，對裁判結果具有重大要性者，如法官未能盡其訴訟促進義務，行使闡明權，令當事人為完善之聲明或陳述，致當事人未能於第一審程序及第二審準備程序時適時提出聲明或陳述者，均應認屬不許提出顯失公平之情形（最高法院100年度臺上字第716號判決意旨參照）。而「本件上訴人於第一審係以伊並無違反民法第四百二十三條規定情事，被上訴人終止系爭租約，顯無理由云云，為其主要之抗辯理由。而其於第二審所提出之上揭抵銷抗辯，係獨立之防禦方法，本非第一審法院應行使闡明之範圍，且該抗辯並非據以補強第一審已提出之防禦方法，或據以推翻第一審法院所為事實上、法律上及證據上之評價。又上訴人之抵銷抗辯，並非於第一審訴訟程序所不能提出者，亦難認不准許其於第二審程序提出此一新防禦方法，將影響其實體法上權利，而導致顯失公平之結果。」（最高法院104年度臺簡上字第29號判決意旨參照）。

5、法律效果：按除有民事訴訟法第447條第1項後段但書所列各款之事由外，當事人於第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法，如有違反者，第二審法院應駁回之，此觀同條第1項、第3項規定自明（最高法院98年度臺上字第1978號判決意旨參照）。又當事人違反民事訴訟法第447條第1項規定，提出新攻擊防禦方法，或主張有同項但書各款之情形，而未提出即時可供調查之證據以資釋明者，第二審法院無庸命補正，應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明之（最高法院104年度臺簡上字第29號判決意旨參照）。

6、民事訴訟法第447條第1項但書當事人有釋明義務：按民事訴訟法第447條第1項本文規定當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。惟考量若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形。然當事人主張有第一項但書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出即時可供調查之證據釋明之，以利第二審法院判斷（最高法院105年度臺上字第1406號判決意旨參照）。從而當事人除能「釋明」有民事訴訟法第447條第1項但書所列情形之一者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法（最高法院104年度臺抗字第321號、100年度臺抗字第904號裁定意旨參照）。亦即當事人主張有民事訴訟法第447條第1項但書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出即時可供調查之證據釋明之，以利第二審法院判斷，違反者，第二審法院無庸命補正，應以裁定駁回或於判決理由中敘明，揆諸該同法條第2項、第3項規定及立法說明即悉（最高法院104年度臺上字第220號判決意旨參照）。從而屬於第二審始行提出之新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項本文規定，在第二審程序本不得提出，而上訴人究係依該條第一項但書何款之事由而提出上述之新攻擊或防禦方法，復未釋明之，依同條第3項之規定，應予駁回（最高法院103年度臺上字第1076號判決肯認此見解）。又「按當事人除有民事訴訟法第四百四十七條第一項第一款至第六款之情形外，不得於第二審提出新攻擊或防禦方法；上開第一款至第五款事由以不可歸責於當事人為限，第六款則規定限於如不許其提出顯失公平者。而依同法條第二項規定，上開各款事由應由當事人釋明之。查兩造已於第一審整理並協議簡化爭點，上訴人於第二審提出該項攻擊、防禦方法，惟未能釋明何以未於第一審提出而可於第二審提出之事由，依民事訴訟法第四百四十七條第三項規定，應駁回該項攻擊、防禦方法而不予審酌。」（最高法院96年度臺上字第231號判決意旨參照）。

7、法院之闡明義務：另就當事人未依民事訴訟法第447條盡適時提出及促進訴訟義務者，使生失權之效果，惟此影響當事人權益甚大，故法院於判斷當事人之提出權是否存在，決定駁回與否之前，自應盡其闡明義務（最高法院102年度臺上字第1442號、96年度臺上字第2521號判決意旨參照）。

8、喪失責問權：當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第447條規定，提出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀同法第197條第1項之規定自明（最高法院96年度臺上字第1783號判決意旨參照）。詳言之「當事人於第二審程序，除釋明有民事訴訟法第四百四十七條第一項但書各款所列事由外，不得提出新攻擊或防禦方法，違反規定者，第二審法院應駁回之，同條第三項固定有明文。然當事人在第二審為訴之追加，他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加，既經本院以二十九年上字第三五九號著有判例，依舉重以明輕之法理，當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，如他造表示無異議，或無異議而就該攻擊或防禦方法有所聲明或陳述者，亦應認無不許其提出之理。」（最高法院100年度臺上字第310號判決意旨參照）。

9、應由法院依具體個案裁量：當事人逾時提出之新攻擊防禦方法，是否可發生不得提出之失權效果，仍應由法院依具體個案情形妥適裁量之（最高法院102年度臺上字第1245號判決意旨參照）。

（三）經查：

1、上訴人於原審係以被上訴人報給花蓮縣地方稅務局之合約書（原證7）、使用執照及第2次變更設計申請書上之印文及負責人印文，均為印鑑章，被上訴人工地負責人兼代理人持被上訴人公司及負責人副印與上訴人二人在補正訂立較為詳細之工程合約書（原證1及原證4），印章固與印鑑章不相同，然據楊忠緯稱因被上訴人設於花蓮市，來回不方便，故交付公司及負責人另一副印作為與公司修正合約書及申請工程款及領取工程款之用，原證1、原證4合約書上之修正條款，則係工地負責人楊忠緯兼以代理人身分與上訴人修約，因而蓋用楊忠緯之印章（見準備書（一）狀；原審卷一第191、193頁），並聲請傳喚楊忠緯以證明原證1、4合約書是否由楊忠緯代理被上訴人與上訴人二人訂立，又是否為被上訴人工地負責人（見原審卷一第279、

281、290、291頁），原審遂於105年12月20日言詞辯論期日詰問證人楊忠緯（見原審卷一第307至314頁）；並認證人楊忠緯證述其並無被上訴人公司及負責人之副印，故原證1、4合約書上被上訴人及負責人之印文非其所蓋，乃偽證不實之詞（見準備書（三）狀；原審卷二第21頁），足見上訴人在原審乃是以原證1及原證4之合約書係證人楊忠緯代理被上訴人與上訴人二人訂立，且原證1及原證4之合約書上被上訴人及負責人之印文，乃是楊忠緯持被上訴人及負責人副印蓋用，為其攻擊防禦方法。

2、上訴人提起本件上訴，於補充上訴理由狀仍主張系爭工程係由證人楊忠緯代理被上訴人訂立（見本院卷第8至11頁）；於上訴理由（二）狀，雖援引臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第1522號卷內證據資料，惟仍僅認為被上訴人股東楊國飛之子楊忠緯在原證1及原證4之合約書及支付憑單上所蓋之印文係楊國飛所保管使用之副本，證人楊忠緯偽稱前開印文非其所蓋云云，絕不可能等情（見本院卷第56至60頁）；於本院106年5月25日準備程序中仍主張當時是由楊忠緯代理訂定契約，合約書的製作都是楊忠緯主導；就本院問以：「系爭契約被上訴人代理人是楊國飛？」上訴人訴訟代理人答稱：雖然不是楊國飛，但是他跟楊忠緯是父子，一家人共同承攬工程，也許是由父親來提供資金、系爭印章等語（見本院卷第90頁背面至第93頁）。猶仍主張系爭契約係由證人楊忠緯代理被上訴人簽訂，並由證人楊忠緯蓋上被上訴人及其負責人之副印。迨至106年7月12日始以準備書（四）狀，主張：「依據被上訴人公司各股東之共同約定，被上訴人公司本即得由各股東自行以被上訴人公司名義各自承攬工程，盈虧自負，並得使用被上訴人公司所許可之副印以利蓋用施工日誌或其他依法不必使用被上訴人在經濟部中部辦公室登記之印鑑章。」、「本件由被上訴人之股東楊國飛偕同其子楊忠緯以被上訴人名義向上訴人承攬工程，而由楊忠緯代理與上訴人訂立承攬工程契約書，『股東楊國飛承攬工程』，推由其子楊忠緯出面與上訴人訂約，故被上訴人認係『股東楊國飛以被上訴人名義所承包』」，並主張自104年1月開工以來，楊國飛每天均在工地指揮施工，「楊國飛以股東楊國飛身分自行承攬系爭工程」，故楊國飛依被上訴人各股東之約定得自行以被上訴人名義承攬系爭工程，只是訂約時，由其子楊忠緯代勞等情（見本院卷第156至157頁）。於本院106年7月20日準備程序中，上訴人訴訟代理人並稱：楊國飛有權利以被上訴人名義來承攬系爭工程。就本院問以：「所以你們主張是楊國飛以被上訴人名義來承攬工程？」答稱：是的。並稱：楊忠緯必須透過楊國飛才能以被上訴人名義承攬工程。就本院問以：「本件究竟是楊忠緯代理被上訴人與上訴人簽約，還是楊國飛以被上訴人名義來承攬？」則答稱：是楊國飛以被上訴人名義來承攬，由他的兒子來代理云云。所以楊國飛不是被上訴人的代理人；被上訴人有授權股東楊國飛可以以被上訴人名義來承攬工程，盈虧自負。就本院再問以：「如果楊國飛本身受被上訴人公司的授權以被上訴人公司的名義來承攬工程，就不需要由楊忠緯來代理？」復答稱：楊忠緯是協助他的父親，他們一家人互相協助等語（見本院卷第167-1頁背面至168頁背面）。從而顯然上訴人除在原審所主張由證人楊忠緯代理被上訴人與上訴人簽訂系爭契約之攻擊方法外，在第二審程序提出被上訴人股東楊國飛依被上訴人各股東之約定，自行以被上訴人名義承攬系爭工程，訂立系爭契約之攻擊方法。而由被上訴人股東楊國基於各股東間之約定，而得自行以被上訴人名義承攬工程，盈虧自負，並得使用被上訴人所許可之副印之原因事實，與證人楊忠緯為被上訴人代理人，代理被上訴人與上訴人訂立系爭契約之原因事實，並不相同。且就本院問以：「上訴人在原審的時候並沒有主張被上訴人公司是授權楊國飛去與他人訂立契約？」亦自承：沒有言明等情（見本院卷第168-1頁）。而原審業已就楊忠緯是否有代理被上訴人簽訂系爭契約之爭點為認定，被上訴人是否授權股東楊國飛以被上訴人名義與上訴人訂約之攻擊方法，乃是主張新事實，而非推翻第一審法院對該爭點之評價。足徵上訴人主張被上訴人股東楊國飛依被上訴人各股東之約定，自行以被上訴人名義承攬系爭工程，或楊國飛與其子楊忠緯共同以被上訴人之名義向上訴人承攬系爭工程（於106年8月24日補充辯論意旨狀始為此主張，見本院卷第205頁），係屬「新攻擊方法」。

3、而上訴人自陳本件自104年開工以來，「楊國飛」每天均在工地指揮、監造施工，且由上訴人所提出之Line訊息，上訴人張淯婷於105年9月29日傳Line訊息給楊國飛稱：「化糞池破了怎麼也安裝進去呢？還用鐵片固定.明天請你親自到現場看一下.我們會在現場等你」，楊國飛則回傳訊息稱：「這我知道，你們跟忠緯法院處理好會一併完成工項吧...」、「你們跟忠緯好好把事情理清，對你們較好，這間房子用心良苦，今天你們搞成這樣，住起來會好嗎？光是水電部分你們叫文化明接手，能完成搞定嗎？（不是阿明）能全部找出管線」、「可惜當時設計水電、網路、資訊、監視系統等」、「管線設計是我配置，忠緯有的不知，要從何處打開，只有我知道」、「依我潛想，應該是錢沒和忠緯弄好，不然忠緯不是這樣的孩子」（見本院卷第159至163頁）。可以佐證楊國飛確實參與系爭工程。況楊國飛之電話0000-000000號行動電話，更為「陳信錡等1人住宅新建工程」公告牌上所留之工地負責人電話（見本院卷第16頁）。上訴人復主張楊國飛向灝業採石場所購買之混凝土，亦均由楊國飛在送貨單上簽收（見本院卷第156頁）。而依原證1合約書之原本與上訴人於起訴時所提出之原證1兩相比較，更有事後在原證1合約書原本上蓋上被上訴人及其負責人印文之情事（詳如後述）。從而依上訴人所述及所提證據資料，均足以顯示上訴人在系爭工程施工時，即已明確知悉楊國飛始終參與系爭工程，更知悉楊國飛所扮演之角色，及其與被上訴人及楊忠緯間之關係。然上訴人於原審中卻未曾主張被上訴人授權股東楊國飛訂立系爭契約（或楊國飛與楊忠緯共同以被上訴人名義承攬系爭建物工程），反而主張係由楊忠緯代理被上訴人簽訂系爭契約。而倘被上訴人股東楊國飛依各股東間之約定而有權以被上訴人名義訂立系爭契約，楊國飛以被上訴人名義訂立契約之效力即及於被上訴人，顯毋庸再另授與代理權予楊忠緯，反之亦然，從而上訴人在原審所主張之由楊忠緯代理被上訴人簽訂系爭契約，與在本院所提出被上訴人授權股東楊國飛訂立系爭契約之事實及法律上之主張即難以相容，又被上訴人是否授權楊國飛逕以被上訴人名義與上訴人訂立系爭契約，與被上訴人是否授與楊忠緯代理權，在邏輯上並無必然性，無從補充楊忠緯代理被上訴人訂約之事實，從而上訴人於本院始提出之新攻擊方法，顯非在原審所提出原攻擊方法之補充。又上訴人於原審中既明知楊國飛參與系爭工程之角色與程度，卻隱而未提，待提起上訴時，始行主張，亦非在適當時期提出，而被上訴人或公司股東是否有授權楊國飛以被上訴人名義訂立系爭契約，與楊忠緯是否代理被上訴人訂立系爭契約，既屬二事，顯需相當之調查，始能明確，亦有礙訴訟之終結。退步言之，縱認上訴人本不知悉被上訴人曾對楊國飛提起偽造文書告訴，然被上訴人早於105年8月9日即以民事答辯狀提出刑事告訴狀為證，而知悉前開情事，上訴人並於105年12月28日聲請調閱前開刑事案件卷宗，經原審調閱前開卷宗，嗣經臺灣花蓮地方法院檢察署於106年1月17日提出後，上訴人訴訟代理人亦已與106年1月20日閱卷，並於106年2月8日準備書（三）狀中，就前開刑事案件內容為回應，從而上訴人自閱卷後，顯仍能在原審即提出被上訴人授權楊國飛訂立系爭契約（或楊國飛與楊忠緯共同以被上訴人名義承攬系爭建物工程）之攻擊方法，依其主張即尚難認已釋明有非可歸責於其事由，致未能於第一審提出者或如不許其提出顯失公平之情形。被上訴人複代理人於本院106年7月20日準備程序中則明確表示認為是新攻擊防禦方法（見本院卷第168-1頁），並非無異議，亦未喪失責問權。則上訴人於第二審訴訟程序始提出被上訴人授權楊國飛訂立系爭契約（或楊國飛與楊忠緯共同以被上訴人名義承攬系爭建物工程）之新攻擊方法，揆諸前開說明，即無從准許，否則將盡失嚴格續審制之意義與精神。貳、實體部分：

一、上訴人主張：

（一）

1、被上訴人先於103年10月31日向上訴人張淯婷承攬「張淯婷住宅新建工程」（下稱系爭甲工程），兩造並簽訂「張淯婷住宅新建工程合約書」（下稱原證1），約定每坪施工費用以7萬2,000元計算，圖面面積為96坪，完工後依實際坪數結算工程總價，完工期限為104年7月31日。詎完工期限屆至，系爭甲工程仍無法完工，上訴人張淯婷不得已乃同意被上訴人延展工期至104年12月31日，迄今系爭甲工程猶延宕尚未完工，至105年5月間仍有瑕疵及未完成工項，上訴人張淯婷乃於105年5月23日發函催告被上訴人履約，被上訴人仍未置理，爰以起訴狀送達為解除契約之意思表示，依原證1合約書之約定，訴請被上訴人給付修補費用22萬4,000元及自105年1月1日起至同年5月31日解除契約日止之違約金315萬1,872元，共計337萬5,872元損害。

2、被上訴人又於104年1月1日向上訴人陳信錡承攬「陳信錡住宅新建工程」（下稱系爭乙工程；系爭甲工程與系爭乙工程合稱系爭工程），兩造並簽訂「陳信錡住宅新建工程合約書」（下稱原證4；系爭工程之承攬契約合稱系爭契約），約定每坪施工費用以6萬1,000元計算，圖面面積為38坪，完工後依實際坪數結算工程總價，完工期限為104年6月5日。詎完工期限屆至，系爭乙工程仍無法完工，上訴人陳信錡不得已乃同意被上訴人延展工期至104年12月31日，迄今系爭乙工程猶延宕尚未完工，至105年5月間仍有瑕疵及未完成工項，上訴人陳信錡乃於105年5月23 日發函催告被上訴人履約，被上訴人仍未置理，爰以起訴狀送達為解除契約之意思表示，依原證4合約書之約定，訴請被上訴人給付修補費用1萬6, 000元及自105年1月1日起至同年5月31日解除契約日止之違約金105萬7,008元，共計107萬3,008元損害。

（二）本件工程承攬人為被上訴人公司：

1、系爭工程，係由證人楊忠緯即被上訴人工地負責人及代理人代理被上訴人出面與上訴人二人分別訂立原證1及原證4之合約書，並在各該合約書及請款支付憑證上蓋用被上訴人公司及負責人之印文，而前開印文即係楊忠緯之父楊國飛所保管使用之副印，證人楊忠緯偽證稱合約書及支付憑單上之系爭印文非其所蓋云云，絕不可能，苟非其所蓋，上訴人絕不可能蓋得到該副印。證人楊忠緯甚且擔任該兩件住宅新建工程之工地負責人，此亦有土地之公告牌可證。由於被上訴人非設址於臺東縣境內，礙於路途遙遠，始將副印交付予證人楊忠緯，便於證人楊忠緯與上訴人修改契約條款，並以該副印向上訴人領取工程款項，換言之，證人楊忠緯僅代理上訴人修改原證1及原證4合約書及領取工程款而已，而非系爭契約之當事人。

2、又依臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官105年度偵字第1522號不起訴處分書認定被上訴人告訴訴外人即楊忠緯之父楊國飛偽造文書案件，被上訴人告訴意旨係以被上訴人之股東楊國飛盜刻如附件1之公司及負責人彭育文之印章，於102年10月28日持以發文給花蓮縣消防局（上證5），案經檢察官查明認定楊國飛早在101年11月23日、101年11月29日、102年6月11日、102年8月19日、102年6月8日、102年7月12日、102年7月29日、102年8月19日即以該上開附件1之公司及負責人之副印行文且副本抄送被上訴人知悉（上證6），苟為偽造，被上訴人何以延至105年1月15日始行提出告訴，因而認定被上訴人告訴楊國飛行使偽造文書之告訴不成立，處分不起訴確定。既已不起訴，亦足認原證1及原證4合約書上之被上訴人印文為真。楊國飛所持附件1 之被上訴人、負責人彭育文之副印與本件原證1及原證4合約書及上訴人支付憑證上由楊忠緯所蓋之印文均屬相同，此點亦為被上訴人之訴訟代理人及證人楊忠緯於原審法院105年12月20日言詞辯論時均稱：「看起來應該是同一個（印章）」所不否認，故證人楊忠緯於原審法院證稱，伊並無系爭副印，上訴人所持有原證1及原證4合約書上之被上訴人及負責人彭育文之印文並非其所蓋云云，乃偽證不實之詞，原審遽而憑採作為兩造無系爭契約關係，顯有與卷證資料矛盾之違誤，尤其原判決認定兩造所訂立之住宅新建工程合約上有關被上訴人之印文與附件1之副印不同，更有與卷證資料不相適合之矛盾。

3、系爭工程於向臺東縣政府陳報開工時，係由身為營造公司即被上訴人及負責人申報開工，並由被上訴人之專業技師及設計監造之建築師共同簽證，嗣後向臺東縣政府申請建築執照、使用執照及變更使用執照（上證7）均蓋用被上訴人之真正印章可資印證，尤其被上訴人亦持該二間住宅新建合約書蓋用其公司真正印章向花蓮縣稅務局申報印花稅（上證8），更足以證明被上訴人否認其與上訴人等兩人簽立住宅新建工程契約，殊為不可採之抗辯。

（三）依民法第493條、494條、495條、260條、227條之規定，上訴人得解除契約請求損害賠償：

1、系爭工程依原訂合約書應分別於104年7月31日及104年6月5日完工，然被上訴人均未能如期完工，諸多瑕疵亦未修補，均同意延至104年12月31日完工及修補瑕庛。然迄至104年12月31日對於該建物工作仍然重大遲延，且諸多瑕疵，尤其防水工程均未施作，而化糞池及管線均破裂，必須挖除重作，顯示其瑕疵重大不能達使用之目的，甚至影響建物之結構。由於被上訴人諸多工作尚未完成，而已完成者又諸多瑕疵，仍然延宕未能再於104年12月31日完工並修補瑕庛，經上訴人列出未施作之工項及瑕疵於105年3月10日以存證信函訂期催告被上訴人速為完工及修補，被上訴人卻置之不理（上證9）。故上訴人依民法第493條、第494條前段、第495條之規定以被上訴人工作遲延而解除契約，並請求損害賠償，故無民法第494條但書之適用。

2、又本件對系爭工項未完成及瑕疵工項，均因工作遲延而未依訂期催告期限內完成及修補，故上訴人自得依民法第493條第1項及第2項、第494條前段、第495條、第260條、226條、227條債務不履行之損害賠償請求權（基礎事實同一，不須被上訴人同意）併同請求被上訴人予以賠償。且請求損害賠償，並不一定要解除契約，若引用227條不完全履行，也得請求損害賠償。按最高法院70年度臺上字第2699號判例，定作人依民法第495條規定請求損害賠償，並不以承攬契約經解除為要件。

（四）至於工程逾期違約金約定千分之三，則是按日計算，此乃工程慣例，而全部之公共工程亦均是如此約定，不可能按月計算，尤不可能按年計算，且逾期違約金如不按日計算，則不論逾期多久，均罰千分之三，更是不合理且有失公平，應無是理。

（五）並上訴聲明：

1、原判決廢棄。

2、被上訴人應給付上訴人張淯婷3,375,872元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日為止，按週年利率百分之五計算之利息。

3、被上訴人應給付上訴人陳信錡1,073,008元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日為止，按週年利率百分之五計算之利息。

4、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：

（一）上訴人各該工程承攬人應為證人楊忠緯，而非被上訴人：

1、被上訴人否認上訴人所提原證1、原證4合約書之形式真正，被上訴人與上訴人間並無任何契約法律關係：

(1)依原證1及原證4之合約書內容觀之，竟有不同之契約條款，頁面並無騎縫章，地址亦與被上訴人登記址不同，被上訴人否認系爭合約形式之真正，應由上訴人就此負舉證之責。

(2)證人楊忠緯於原審105年12月20日言詞辯論期日結證稱：「（原告訴訟代理人：(提示原證一、原證四契約原本即本院卷第23頁、43頁影本)請證人確認兩件契約書之真正？）合約是我跟張淯婷、陳信錡簽的沒錯，但是合約書裡面有些並不正確。我在原證一、原證四影本上用螢光筆打叉的部份表示並非是我用印的，我自己有帶我與原告簽訂的合約書。」、「（原告訴訟代理人：此二份契約書關於被告公司大小章的用印證人說非證人用印？）是，我不清楚是誰蓋的。」、「（法官：證人在本院卷第25頁、第35頁、第45頁、第55頁右上角打叉是為何意？）35頁、55頁是指我的合約書上並沒有那張，第25頁、第45頁是表示我沒有和原告簽此份合約。」、「（被告複代理人：證人剛才所述即本院卷第25、55頁並非由證人簽立，是為何意？）意思是這些並不是我簽立的，我的部份只有東偉企業社，洲義的印章不是我用的。」等語（筆錄第3、第5、第7頁），參酌證人楊忠緯上開證述，並佐以證人楊忠緯於原審庭呈之合約書原本亦與原證1、原證4之合約書有諸多出入，衡諸經驗法則，實難認原證1、原證4之合約書形式為真正。

(3)由上訴人於106年6月6日民事補充上訴理由(四)狀附件觀之，如因影印機性能較差或因影印再影印，以致紅色印文逐漸淡出者，不僅紅色印文會隨著淡去，其頁面上之黑色文字亦會隨之模糊，此乃當然之理，惟原證1張淯婷住宅新建工程合約書上以被上訴人為乙方之頁面（原審卷一第25頁），其上字跡非常清楚，並無任何因影印而模糊之情事，是上訴人於原審所提原證1所呈現之客觀狀態與上訴人於106年6月6日民事補充上訴理由(四)狀所提附件之「淡出」情形，明顯相互矛盾，已難予採信。

(4)衡諸常情，以書面契約之影本做為證據，應會同時影印整份書面契約，是故本件如有上訴人所稱可能因影印機性能較差、或因影印再影印，以致紅色印文逐漸淡出之情事，必然整份契約書均有此情況，然查，不僅原證1整份書面均無黑色字跡因影印而模糊之情事，甚至，原證1合約書上其他紅色印文之部分雖有部分印文略有模糊，惟絕大部分印文均甚為清楚，而所有印文均可以肉眼輕易觀察，是上訴人所述亦顯然與卷內證據相互矛盾，不足採憑。遑論上訴人於原審提出原證1之合約書影本為證據，衡情僅須就原本影印一次即可，毋須持影本再影印，又何來「影印再影印」可言？上訴人所謂「可能影印再影印，以致紅色印文逐漸淡出」云云，於本件中核與經驗法則、論理法則相悖，實屬難以想像之事。

(5)又證人楊忠緯於原審105年12月20日言詞辯論期日結證稱：「（原告訴訟代理人：證人在103年10月與張淯婷訂立工程契約、104年1月與陳信錡訂立工程契約，請問證人承包商為何？）是我，即東偉企業社。」、「（原告訴訟代理人：原告說原證一及原證四契約書上被告印文是你持印章在他面前用印的，有何意見？）不是我蓋的，我跟原告的契約書是以我的企業社名義承攬，不可能用洲義營造有限公司的大小章用印。」、「（原告訴訟代理人：(提示原證十)證人是否為洲義營造有限公司的工地負責人？）事實上是我東偉企業社承包，我只是請洲義營造協助我辦理申請使用執照及建築開工的動作。」、「（原告訴訟代理人：是否被告借牌給證人？）並非借牌，我並沒有給洲義營造公司任何錢，且原告付款的對象是我並非洲義營造。」、「（原告訴訟代理人：(庭呈支付憑單影本並提示證人，影本庭後補陳)證人每次請款都有蓋洲義營造有限公司的章？）錢的確都匯到我的戶頭，請款單沒有問題，但是章我不清楚，洲義的章不是我在用的，且我也沒有洲義的章。」、「（原告訴訟代理人：所以證人剛才所述的意思是本件工程是由證人承包，而非洲義營造有限公司承包？）對，所以請款的單據都是蓋我的東偉企業社。」等語。

(6)證人楊忠緯復證稱：「（被告複代理人：請問證人系爭兩件工程的叫料、請工人，是否由證人即東偉企業社？）是。」、「（被告複代理人：證人有無開立發票給原告或廠商？）發票是沒有，但是我有廠商跟我請領的單據。」、「（被告複代理人：廠商請領的單據上，請款的對象名義人為何？）是我的名字。」、「（被告複代理人：本件證人有無與洲義之間約定工程款如何分配？）沒有，因為本件是由我施作，與洲義沒有關係。」、「（被告複代理人：證人剛才提及被告洲義公司協助證人申請使用執照，此部分證人有無支付任何報酬予洲義？）沒有。」、「（被告複代理人：上開款項是否皆由原告直接給付給證人？）是。」等語。

2、綜上，上訴人未能舉證證明原證1、原證4合約書形式上為真正，自不能據等合約書此向被上訴人主張權利；況且證人楊忠緯更明確證稱，系爭合約書係伊以其個人獨資之東偉企業社之名義與上訴人締結，而興建過程中之叫料、僱工亦均係以伊之名義為之，上訴人亦係直接給付伊報酬，伊並未與被上訴人分配報酬，被上訴人僅係協助伊辦理使用執照之登記等語，是徵諸證人楊忠緯之證述，無論於締約之初，抑或履約過程之工料，乃至於報酬如何給付，均係證人楊忠緯個人所為，已足證被上訴人始終未曾與上訴人締結系爭住宅興建工程契約甚明。從而，被上訴人顯非系爭契約當事人，毋須負任何契約上責任。

（二）如認本件係被上訴人與上訴人締結工程承攬契約，上訴人之解除契約亦不合法：

1、按民法第494條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」，是故如承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約，乃自不待言之事。

2、上訴人於106年7月20日準備期日明確主張系依據民法第494條之規定解除契約，此觀筆錄明確記載：「（法官：所以上訴人確定不是依照民法第502條、503條來解除契約？）是的，我們是依據民法494前段。」甚明，然原證1及原證4之合約書係以「住宅」新建為內容，是故本件之承攬工作明顯為「建築物」，依上訴人所主張之民法第494條但書規定，乃不得解除契約之類型，是上訴人主張係依民法第494條前段規定解除契約，顯然與法未合，其解除自不合法。

3、依最高法院98年度台上字第1256號民事判決，所謂「工作於特定期限完成或交付為契約之要素」，係指工作如未於約定之特定期限完成或交付者，該工作對於定作人即無實益，例如為布置婚宴會場，但卻未能於婚禮當日完成者，其僅有履約期限尚非屬民法第502條第2項所規定得解除契約之情形，此觀同法第1項已就「工作逾約定期限始完成」規定僅得減少價金或請求賠償因遲延而生之損害，足可推知「單純」逾越履約期限，尚非定作人得依民法第502條第2項之定主張解除契約之事由。

（三）再退步言，縱認本件係被上訴人與上訴人締結工程承攬契約，且上訴人之解除契約合法，然上訴人請求各該工程之瑕疵修補費用及違約金亦無理由：

1、上訴人主張瑕疵修補費用之請求權基礎為民法第226、第227條，此觀106年7月20日言詞辯論期日筆錄記載：「（法官：有關上訴人張淯婷部分的修補費用，請求權基礎為何？）上訴人請求解除契約之後，因為被上訴人不完全履行，仍然得請求瑕疵的損害賠償。」、「上訴人共同訴訟代理人：一、因為工程有瑕疵，我們要修復。二、是民法第226、227條。……」甚明，合先敘明。

2、承上，給付不能係指債務人「完全」未提出給付之情形，若債務人曾提出給付，僅其給付與債之本旨不合者，尚非給付不能，查原證1及原證4之合約書內容係承攬建築物之興建，且證人楊忠緯確實已興建建築物，縱令該建築物有瑕疵，亦僅屬給付是否完全之問題，而非「給付不能」，是上訴人主張其瑕疵修補費用之請求權基礎為民法第226條，顯然與法不合，非有理由。

3、又上訴人既主張工作有「瑕疵」，請求被上訴人賠償瑕疵修補費用，自應就工作有瑕疵、該瑕疵係於何時出現、瑕疵修補費用若干等事實，負積極舉證之責，然上訴人就此部分尚未舉證以實其說，其主張本件有民法第227條不完全給付損害賠償云云，亦難採憑。

4、上訴人係主張依據契約請求遲延違約金，然遲延違約金之目的在於「擔保」承攬之工作會於期間內完成，其性質顯然非損害賠償，自無民法第260條之適用，則契約既已解除，遲延違約金即失其附麗，上訴人猶援引契約主張違約金，非有理由。退步言之，系爭契約就違約金之約定係「工程款之千分之三」，上訴人自行擴張為「按日計算」，亦屬無稽，若要援引工程慣例，則實務上工程契約尚有工程款20%上限之慣例，上訴人何以略而不談？足見上訴人所述不可採，併此敘明。

（四）並答辯聲明：

1、上訴駁回。

2、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、本件經原審為被上訴人勝訴之判決，即（一）上訴人之訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執事項：（經本院於106年7月20日與兩造整理協商確認，見本院卷第169頁）：兩造同意引用歷次陳述，而毋庸為不爭執事項之整理。

五、本件爭執事項：（經本院於106年7月20日與兩造整理協商確認，見本院卷第169頁，並依判決格式修正或增刪文句）：

（一）被上訴人是否為系爭工程之承攬人。

（二）上訴人解除系爭契約是否合法。

（三）上訴人請求各該工程之瑕疵修補費用及違約金是否有理由。

六、得心證之理由：

（一）舉證責任分配：

1、按民事法院對於訴訟事件之紛爭事實，為求發現真實並促進訴訟，應依舉證責任分配之原則，命負舉證責任之一方，就其主張或抗辯之事實提出證據，再本於調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，以判斷事實之真偽（最高法院102年度臺上字第466號判決意旨參照）。而關於舉證責任之分配原則，民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利之事實者，就其事實有舉證責任。但法律別有規定，或依其他情形顯失公平者，不在此限。」。則民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、105年度臺上字第2317號判決意旨參照）。

2、次按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院41年臺上字第971號判例意旨參照）。文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。形式上證據力，因其為私文書或公文書而分別依民事訴訟法第357條、第358條或第355條規定決之。且公文書應提出其原本或經認證之繕本或影本；私文書應提出其原本。但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本，亦為同法第352條第1、2項所明定。必須該文書具有形式上證據力，始得進而審查其有無實質上證據力（最高法院106年度臺上字第1896號判決意旨參照）。再按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年臺上字第1784號判例意旨參照）。亦即私文書之真正，倘他造當事人有爭執者，應由舉證人證明其真正，始有形式上之證據力（最高法院102年度臺上字第759號判決意旨參照）。「本件被上訴人既否認系爭和解契約書之真正，自應由上訴人就此利己之事實，負證明之行為責任。且於上訴人盡其證明責任前，即令本不負舉證責任之被上訴人所提反證尚有瑕累，亦不應為上訴人有利之認定」（最高法院99年度臺上字第2127號判決意旨參照）。「查(一)名傑公司稱：伊有參與分配之債權存在，提出與廣昌公司訂立之『個案投資及裝修工程承攬協議書』乙份、匯款單二紙、廣昌公司九十四年六月二十二日函為證，上訴人否認其真正（見原審卷第四宗二七頁、第五宗六三頁反面）。乃原審竟未待名傑公司舉證證明上開文書之真正，即遽採為不利於上訴人判斷之依據，已有可議。」（最高法院105年度臺上字1908號判決意旨參照）。再者，事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。私文書之內容及簽名均為真正，所蓋用之印文亦為真正，係屬常態，該印文係偽造，則為變態，倘當事人主張該印文係偽造，自應就此變態事實負舉證之責任（最高法院105年度臺簡上字第16號判決意旨參照）。則當事人已承認私文書上之印文為真正，僅否認係其本人或代理人所蓋時，依舉證責任分配原則，應由為此爭執之當事人負舉證責任（最高法院104年度臺上字第2315號判決意旨參照）。

3、本件被上訴人既否認原證1、原證4合約書形式上之真正，亦否認前開合約書上被上訴人及代表人印文為真正（見本院卷第76、77頁），更主張被上訴人早於系爭契約前之102年10月31日，即已禁止楊國飛使用被上訴人名義或自行刻印被上訴人及負責人之印章，並同時要求楊國飛應將先前刻印之被上訴人大小章繳交與被上訴人，不得使用被上訴人名義為任何行為（見本院卷第80至82頁）。自應由上訴人就原證1、原證4合約書形式上之真正，及係由證人楊忠緯「代理」被上訴人簽訂前開合約書，暨被上訴人為系爭工程之承攬人等利己之事實，負證明之行為責任。且於上訴人盡其證明責任前，即令本不負舉證責任之被上訴人所提反證尚有瑕累，亦不應為上訴人有利之認定。

（二）被上訴人並非系爭工程之承攬人：

1、上訴人雖提出原證1合約書以證明被上訴人為系爭甲工程之承攬人，然由原證1合約書形式上觀之：

(1)由原證1合約書原本（放置在證物袋中）外觀觀察，係由記載以楊忠緯（東偉企業社）（乙方；承攬人）與上訴人張淯婷（甲方）訂立之完整合約書，與記載以被上訴人為乙方與上訴人張淯婷（甲方）訂立之合約書第1頁及簽名頁組合而成，且前開2頁係以釘書針釘在以楊忠緯（東偉企業社）為乙方之完整合約書上（該契約封面尚以膠帶密封而無法拆封，因而以被上訴人為名義之2頁僅能以釘書針釘在前開合約書上），並使該2頁頁緣突出在上開完整合約書頁緣之外。參以原證1合約書原本所示，前開2頁之前後頁均有東偉企業社、被上訴人公司及代表人印文之騎縫章，然前開2頁上則無相對應之騎縫章，無法與上一頁相接合，上一頁反能與下一頁即以楊忠緯（東偉企業社）為承攬人之合約書相接合，從而以外觀觀之前開2頁應屬事後始釘入以楊忠緯（東偉企業社）為承攬人之完整合約書中，前開2頁乃是事後加頁，並非原來之合約書之一部分。

(2)又觀諸原證1合約書原本與上訴人於起訴狀所附之原證1（見原審卷一第23至35頁），兩相比較，原證1原本「合約書」第二行後及與封面接縫處，均有明顯清晰之被上訴人公司及代表人彭育文之紅色印文，然起訴狀原證1並無被上訴人公司及代表人之印文，甚至連痕跡都無，顯見原證1 合約書原本上被上訴人公司及代表人印文乃是起訴後再行製作。上訴人於106年6月6日民事補充上訴理由（四）狀雖主張乃是因影印機性能較差或因影印再影印，以致紅色印文逐漸淡出者，不僅紅色印文會隨著淡去，其頁面上之黑色文字亦會隨之模糊云云。然起訴狀原證1之黑色印刷字體影印效果相當清晰，並無因影印而模糊淡化之情事。且倘影印機性能較差、或因影印再影印，以致紅色印文逐漸淡出之情事，同時影印之其後合約書亦當會有印文淡出情事，然以楊忠緯（東偉企業社）為承攬人之完整合約書，同樣蓋有紅色印文者，紅色印文部分卻均清晰可辨，無淡出之情形（見原審卷一第27至33頁）。足徵上訴人前開主張委不足採。

(3)而依上訴人之主張原證1合約書係於103年10月31日簽訂，完工期限為104年7月31日，詎完工期限屆至，系爭甲工程仍無法完工，上訴人張淯婷不得已乃同意延展工期至104年12月31日等情，以楊忠緯（東偉企業社）為承攬人之完整合約書上完工期限亦係記載為104年7月31日，並以原子筆註記（預計完工日期104年12月31日）（見原審卷一第27頁），則在完工期限104年7月31日即將屆至前，顯無法預測系爭甲工程是否需延展工期，然細究原證1原本及影本完工期限均即已註明為「104年12月31日」，益證前開內容係原證1合約書簽訂後始再行製作。

(4)又依經濟部商業司─公司資料查詢資料，被上訴人公司所在地係在「花蓮縣○○市○○里○○○街000號」（見原審卷一第179頁），然前開加頁之簽名頁被上訴人之聯絡地址則為「花蓮市○○街000號」，並非被上訴人公司所在地（見原審卷一第35頁）。反與原證1以楊忠緯（東偉企業社）為承攬人之完整合約書上聯絡地址相同（見原證1合約書原本，起訴書原證1並未附上此頁）。再者，原證1以被上訴人名義為乙方（承攬人）之前開加頁上被上訴人公司及代表人印文，則顯非被上訴人在經濟部中部辦公室所留之公司及代表公司負責人印章（見原審卷一第231頁）。則系爭甲工程係屬住宅新建工程，且依合約書計價方式，每坪72,000元（圖面96坪，完工後依實際坪數結算），則工程總價接近7百萬元，上訴人張淯婷訂約理應慎重，豈有在合約書上蓋用非被上訴人公司及代理人印鑑章之理？況依上訴人所提出之原證7「陳信錡住宅新建工程合約書」及「張淯婷住宅新建工程合約書」（見原審卷一第197至第229頁），其上所蓋之被上訴人公司及代表人印文，則係屬被上訴人在經濟部中部辦公室所留之公司及代表公司負責人印鑑章，為上訴人所自承，上訴人並表示原證7只是向花蓮地方稅務局申報印花稅，權利義務關係應以原證1、原證4為認定基礎等語（見本院卷第93頁）。則僅向花蓮地方稅務局申報印花稅之合約書（原證7），既能蓋上被上訴人及其代表人之印鑑章，顯見系爭甲工程取得被上訴人及其代表人之印鑑章並無困難，則倘被上訴人確為系爭甲工程之承攬人，何以不能在真正合約書上蓋被上訴人公司及代表人之印鑑章？足徵被上訴人並無意以其名義擔任系爭甲工程之承攬人（至於被上訴人何以在原證7合約書上蓋其公司及代表人之印鑑章，容有多種可能性，詳如後述）。

(5)另原證1原本加頁部分，亦無以楊忠緯（東偉企業社）為承攬人之完整合約書其上補充第5條第7款：「依合約若無因甲方因素造成工程逾期，可歸責於乙方之責任，甲方可向乙方要求工程款千分之三逾期款。」之記載（見原審卷一第25、27頁），更足認加頁部分並非真正合約書。

(6)反觀以楊忠緯（東偉企業社）為承攬人之合約書，經核係屬完整合約書，騎縫章亦屬連續，且在付款方式欄，訂金款、各期工程進度款、驗收款上均蓋上楊忠緯之印文，以示收款，依該完整合約書上乙方簽章亦蓋上「楊忠緯」印文，並以乙方為承攬人，應屬真正之承攬契約書。從而依原證1觀之，被上訴人並非系爭甲工程之承攬人。

(7)上訴人雖又主張系爭甲工程契約乃是證人楊忠緯代理被上訴人公司與上訴人張淯婷簽訂云云。然遍觀原證1合約書內容（包括加頁部分），完全未見證人楊忠緯係被上訴人之代理人之旨，上訴人亦未提出被上訴人授與證人楊忠緯之其他證據資料。且按「我國民法所規定之代理，係採顯名主義，代理人於代理權限內，必須以本人名義所為之意思表示，始能直接對本人發生效力（民法第一百零三條參照）。」（最高法院106年度臺上字第371號、101年度臺上字第953號判決意旨參照）。原證1中以楊忠緯（東偉企業社）為承攬人之完整合約書，亦未載明被代理人（本人）名義，並不符合顯名主義，難認系爭甲工程係證人楊忠緯代理被上訴人與上訴人張淯婷訂定。

(8)從而由原證1合約書形式上觀之，並無法推導出被上訴人為系爭甲工程之承攬人。

2、上訴人雖提出原證4合約書以證明被上訴人為系爭乙工程之承攬人，然由原證4合約書形式上觀之：

(1)由原證4合約書原本（放置在證物袋中）外觀觀察，係由記載以楊忠緯（東偉企業社）（乙方；承攬人）與上訴人陳信錡（甲方）訂立之完整合約書，與記載以被上訴人為乙方與上訴人陳信錡（甲方）訂立之合約書第1頁及簽名頁組合而成，且前開2頁係以釘書針釘在以楊忠緯（東偉企業社）為乙方之完整合約書上（該契約封面尚以膠帶密封而無法拆封，因而以被上訴人為名義之2頁僅能以釘書針釘在前開合約書上），並使該2頁頁緣突出在上開完整合約書頁緣之外。參以原證4合約書原本所示，前開2頁之前後頁均有東偉企業社之騎縫章，然前開2頁上則無相對應之騎縫章，無法與上一頁相接合，上一頁反能與下一頁即以楊忠緯（東偉企業社）為承攬人之合約書相接合，從而以外觀觀之前開2頁應屬事後始釘入以楊忠緯（東偉企業社）為承攬人之完整合約書中，前開2頁乃是事後加頁，並非原來之合約書之一部分。

(2)又觀諸原證4合約書原本及起訴狀所附之原證4（見原審卷一第43至57頁），前開2頁之加頁部分，均無陳信錡之簽名或蓋章，並不完整。反觀以楊忠緯（東偉企業社）為乙方（承攬人）名義之完整合約書，則有東偉企業社或楊忠緯之印文。益證前開加頁部分，並非原來之合約書之一部分。

(3)又依經濟部商業司─公司資料查詢資料，被上訴人公司所在地係在「花蓮縣○○市○○里○○○街000號」（見原審卷一第179頁），然前開加頁之簽名頁被上訴人之聯絡地址則為「花蓮市○○街000號」，並非被上訴人公司所在地（見原審卷一第55頁）。反與原證4以楊忠緯（東偉企業社）為承攬人之完整合約書上聯絡地址相同（見原審卷一第57頁）。再者，原證4以被上訴人名義為乙方（承攬人）之前開加頁上被上訴人公司及代表人印文，則顯非被上訴人在經濟部中部辦公室所留之公司及代表公司負責人印章（見原審卷一第231頁）。則系爭乙工程係屬住宅新建工程，且依合約書計價方式，每坪61,000元（圖面38坪，完工後依實際坪數結算），則工程總價約為230萬元，上訴人陳信錡訂約理應慎重，豈有在合約書上蓋用非被上訴人公司及代理人印鑑章之理？況依上訴人所提出之原證7「陳信錡住宅新建工程合約書」及「張淯婷住宅新建工程合約書」（見原審卷一第197至第229頁），其上所蓋之被上訴人公司及代表人印文，係屬被上訴人在經濟部中部辦公室所留之公司及代表公司負責人印鑑章，為上訴人所自承，上訴人訴訟代理人並表示原證7只是向花蓮地方稅務局申報印花稅，權利義務關係應以原證1、原證4為認定基礎等語（見本院卷第93頁）。則僅向花蓮地方稅務局申報印花稅之合約書（原證7），既能蓋上被上訴人及其代表人之印鑑章，顯見系爭乙工程取得被上訴人及其代表人之印鑑章並無困難，則倘被上訴人確為系爭乙工程之承攬人，何以不能在真正合約書上蓋被上訴人公司及代表人之印鑑章？足徵被上訴人並無意以其名義擔任系爭乙工程之承攬人（至於被上訴人何以在原證7合約書上蓋其公司及代表人之印鑑章，容有多種可能性，詳如後述）。

(4)反觀以楊忠緯（東偉企業社）為承攬人之合約書，經核係屬完整合約書，騎縫章亦屬連續，且在付款方式欄，訂金款、各期工程進度款上均蓋上楊忠緯之印文，以示收款，依該完整合約書上乙方簽章亦蓋上「楊忠緯」印文，並以乙方為承攬人，應屬真正之承攬契約書。從而依原證4觀之，被上訴人並非系爭乙工程之承攬人。

(5)上訴人雖又主張系爭乙工程契約乃是證人楊忠緯代理被上訴人公司與上訴人陳信錡簽訂云云。然遍觀原證4合約書內容（包括加頁部分），完全未見證人楊忠緯係被上訴人之代理人之旨，上訴人亦未提出被上訴人授與證人楊忠緯之其他證據資料。且按「我國民法所規定之代理，係採顯名主義，代理人於代理權限內，必須以本人名義所為之意思表示，始能直接對本人發生效力（民法第一百零三條參照）。」（最高法院106年度臺上字第371號、101年度臺上字第953號判決意旨參照）。原證4中以楊忠緯（東偉企業社）為承攬人之完整合約書，亦未載明被代理人（本人）名義，並不符合顯名主義，難認系爭乙工程係證人楊忠緯代理被上訴人與上訴人陳信錡訂定。

(6)從而由原證4合約書形式上觀之，並無法推導出被上訴人為系爭乙工程之承攬人。

3、上訴人所聲請傳喚之證人楊忠緯亦於原審105年12月20日言詞辯論期日中證稱：原證1、原證4合約書是伊與上訴人張淯婷、陳信錡簽的沒錯，但在原證1、原證4上以螢光筆打叉部分表示並非是其用印（按係被上訴人及其代理人印文部分），不清楚二份合約書上被上訴人大小章是誰蓋的。原證1、原證4上被上訴人的印章與伊無關，伊僅有用印東偉企業社，其他與伊無關。於103年10月與上訴人張淯婷、於104年1月與上訴人陳信錡訂立工程契約之承包商為伊，即東偉企業社，並非被上訴人承包。系爭工程叫料、請工人均由伊處理。廠商請領的單據上，請款的對象名義人是伊的名字。伊不是被上訴人的員工，被上訴人也沒有授權伊承攬任何工程，伊都是以自己的名義承包（見原審卷一第307至313頁）。明確證稱被上訴人並未授與代理權，亦未代理被上訴人與上訴人簽訂原證1及原證4之合約書，而是以自己的名義承攬上訴人之系爭工程。

4、證人楊忠緯並提出伊與上訴人簽訂的合約書（見原審卷一第317至353頁）為證。經核其內容與原證1、原證4以楊忠緯（東偉企業社）為乙方（承攬人）之完整合約書內容係屬相同，且其上並無被上訴人公司及其代表人之印文。再者，楊忠緯所提出之上揭合約書，亦無上開加頁部分（即以被上訴人為乙方部分；見原審卷一第25、35、45、55頁），核與證人楊忠緯證述情節相符（見原審卷一第309頁）。更足徵原證1、原證4加頁外以楊忠緯（東偉企業社）為乙方（承攬人）之完整合約書始為本件之真正合約書，原審卷一第25、35、45、55頁以被上訴人為乙方部分，則係事後加工以釘書釘添加在在真正合約書上。

5、而原證1、原證4上付款方式欄位均蓋上楊忠緯之印章，已如前述。證人楊忠緯復證稱：原審卷一第33頁（原證1）、第53頁（原證4）上款項、印章，均由伊蓋印等語，上開款項都是直接付給伊等語（見原審卷一第310頁、第311頁）。參以上訴人所提出之臺東縣池上鄉農會匯款回條，其上收款人亦均係「楊忠緯」而非被上訴人，支付憑單上簽章欄亦蓋有「楊忠緯」及「東偉企業社」之印文。亦係以東偉企業社名義請款，有請款單可證（見本院卷第129至146頁）。則倘系爭工程承攬人為被上訴人，何以上訴人將工程款匯與楊忠緯，並以東偉企業社名義請款？而非匯款與被上訴人，並以被上訴人名義請款？

6、至於原證7合約書，證人楊忠緯證稱：前開合約書是請被上訴人協助伊辦理執照程序，因為伊的企業社無法申請使用執照及建築開工的動作，伊只能承攬，所以才請被上訴人協助伊，但承攬者確實是伊等語（見原審卷一第307、308頁）。被上訴人複代理人亦於本院準備程序中自承楊忠緯在開工及使用執照情形下，必須用到被上訴人名義，被上訴人是幫助楊忠緯，這部分是好意施惠，若一定要定性，恐怕是委託關係，被上訴人有同意楊忠緯以其名義去跟行政機關做申報等情（見本院卷第94頁背面、第95頁）。則依系爭工程係以楊忠緯名義與上訴人簽立原證1及原證4合約書，嗣後在申報開工、請領使用執照及申報印花稅時，則另行提出原證7蓋用被上訴人公司及其代表人印鑑章印文合約書之事實以觀，實無法排除楊忠緯係借用被上訴人名義申報，而屬借牌關係或委任關係或無名契約之可能性（具體情形應依楊忠緯與被上訴人間內部關係而定，然本院毋庸逕予認定）。當不能以原證7合約書及原證10綜合營造業承攬工程手冊登記說明（見本院卷第105至128頁）上蓋有被上訴人公司及其代表人之印鑑章印文，即可遽然推論被上訴人為系爭工程之承攬人。

7、綜上所述，依上訴人所提出之證據資料，均無法舉證證明被上訴人為系爭工程之承攬人，自難認已盡舉證責任。

（三）從而無論上訴人解除契約是否合法，各請求權間是否矛盾不相容，對於請求之費用是否已近舉證責任，本件被上訴人既非系爭工程之承攬人，兩造間並無承攬關係存在，上訴人張淯婷請求被上訴人給付修補費用22萬4,000元及自105年1月1日起至同年5月31日解除契約日止之違約金315萬1,872元，共計337萬5,872元；上訴人陳信錡請求被上訴人給付修補費用1萬6,000元及自105年1月1日起至同年5月31日解除契約日止之違約金105萬7,008元，共計107萬3,008元損害，均無理由，皆應予駁回。

七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。

八、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加之訴部分，亦為無理由，應併予駁回。據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 6 日民事庭審判長法 官 林慧英法 官 廖曉萍法 官 張宏節以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 6 日書記官 蔣若芸附 註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。