減少價金等

事實及理由

壹、程序方面按當事人於第二審程序中不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第6 款定有明文。本件被上訴人於原審主張依民法債務不履行、承攬契約、第179 條等規定及兩造間承攬契約之約定，請求擇一為其有利、命上訴人給付木材乾燥費用及違約金之判決，上訴人則於原審辯以其所承攬施作之工作業已完工並經被上訴人驗收、被上訴人之請求為無理由等語，嗣於本院再主張被上訴人之請求已罹於民法第514條第1項規定之消滅時效期間等語而為時效抗辯（見本院卷第49- 52頁），核屬上訴人於第二審所提出之新攻擊防禦方法，被上訴人雖主張上訴人所為時效抗辯為不合法（見本院卷第79- 80頁），此業經上訴人依民事訴訟法第447條第2項規定釋明因原審之訴訟代理人並非法律專業人員，致疏未提出時效抗辯，如不許提出顯失公平（見本院卷第66頁正面），依上開規定，應准上訴人提出，合先敘明。貳、實體方面

一、被上訴人主張：上訴人前於民國（下同）99年11月17日承攬伊99年度白鮑溪土石防治加強工程（下稱系爭工程），兩造並簽訂工程契約書（下稱系爭契約），其中約定上訴人用以施作系爭工程之木材，均應依系爭契約單價分析表（下稱單價分析表）之要求，經乾燥至含水量低於15% 後進行防腐處理，上訴人並應依約就所有進場施作之木材另行自主檢查是否符合上開系爭契約之要求，否則即應依約加計違約金，此與上開工項是否單獨計價者無涉。上訴人遂因承攬施作系爭工程而向訴外人杉松木業有限公司（下稱杉松公司）購買杉木用以施作系爭工程，系爭工程雖已經伊完工驗收，詎上訴人於另案與杉松公司間給付買賣價金事件【即臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）101 年度訴字第340號、本院103年度上易字第44號，下稱另案】中以杉松公司所交付之杉木未確實經過單價分析表要求之乾燥、防腐處理程序為由拒絕給付價金，足認系爭工程所使用之杉木確有未經乾燥程序即進行防腐處理程序之情形，上訴人施作系爭工程既有瑕疵，且該等杉木已無從更換，伊須至另案判決確定後始得主張減價收受、減少報酬或損害賠償，及依約加計違約金，本件請求並未罹於消滅時效期間，上訴人仍應如數給付等情，爰依民法第226條第1項、第227條第1項、第494條、第495條第1 項、第179 條等規定，及系爭契約第4、5、15、18條約定，請求擇一為其有利判決，命上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）38萬2124元及自105 年8月4日起算之法定遲延利息。原審判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人逾上開金額部分之請求，業據原審判決駁回，其並未聲明不服，已經確定）。

二、上訴人抗辯：系爭工程已於100 年3月9日完工，並經被上訴人於同年4月6日驗收完成，且花蓮地院曾於另案程序進行中，在102年7月30日發函向被上訴人調取系爭契約及驗收紀錄等相關資料，另案一審判決係於103年5月23日宣判，可知被上訴人至遲於當日即已知悉伊因系爭工程施作使用之木料瑕疵而涉訟，其於104 年11月10日始發函請求減價收受及違約金，顯已罹於民法第514條第1項規定之1 年時效期間。系爭契約詳細價目表及單價分析表中僅就新設木作項目而為計價，未就木材乾燥費用單獨列為計價項目，而木材乾燥及防腐處理屬於完全不同之工項，可知系爭工程新設木作項目之下，木材乾燥費用係屬於系爭工程不予計價之項目，被上訴人無從就該未計價之項目主張減價收受。再者，系爭契約附件之施工補充說明書中僅規定系爭工程所使用之木材須經過ACQ真空加壓防腐處理，未有木材最高含水量不得高於15%之規定，伊施作系爭工程所使用之木材既經會同被上訴人及系爭工程監造單位隆成工程顧問有限公司（下稱隆成顧問公司）抽樣送至國立中興大學（下稱中興大學）檢驗後，認均經ACQ 真空加壓防腐處理且達合格標準，且隆成顧問公司負責人亦告知因系爭工程使用木材施作之構造物均擺放於水中，自無施工規範中木材含水量不得高於15% 規定之必要，系爭工程既已完工且經被上訴人驗收完畢，自已依系爭契約債之本旨而為給付，並無瑕疵給付及債務不履行之情事，被上訴人之請求為無理由等語。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、不爭執事項：（見本院卷第66頁反面-第67頁正面）㈠上訴人前承攬施作系爭工程，系爭工程中使用杉木施作者為新設木框丁壩、新設木框固床工、新設木框節制壩3 項工程，系爭工程單價分析表中均未單獨列出杉木乾燥費用，所列之ACQ 真空加壓防腐費用為每才7.57元，且木材最高含水量不得高於15%，並經符合CNS3000O10018防腐處理。系爭工程於100 年4月6日驗收完成，驗收紀錄備註欄內載明「明視部份與圖說尚符，隱蔽部份由承包商及監造單位負責」，有系爭契約（含單價分析表、粗木作、施工與品質計畫書等）及驗收紀錄可憑（見原審卷第33-123頁，本院卷第55頁）。㈡上訴人前於100年2月9日將系爭工程使用之杉木抽樣2份送請中興大學森林系木材鑑定研究室就木材是否經過防腐處理進行測試鑑定，測試結果木材經ACQ 加壓注入防腐處理，有中興大學森林系木材鑑定研究室委託試驗報告可憑（見原審卷第167頁）。㈢上訴人因系爭工程而向杉松公司購買杉木，杉松公司前以另案向花蓮地院起訴請求上訴人給付杉木買賣價金，嗣經本院判決，均認定杉松公司交付上訴人之杉木，未經乾燥程序直接交由德豐木業股份有限公司（下稱德豐公司）進行ACQ 加壓注入防腐處理，且本院認進行防腐處理之杉木共計2萬523

9.36才，每才乾燥費用以8 元計，有另案判決書可稽（見原審卷第22-32頁），並經本院調取另案全卷，查核屬實。㈣本院於104年3月26日發函檢送另案判決予被上訴人，函文說明中載明系爭工程所使用之杉木確有未經烘乾程序即進行防腐處理之情形，請被上訴人斟酌是否有應予追扣工程款之情事，被上訴人於104 年11月10日函知上訴人因系爭工程使用之杉木未經烘乾程序即進行防腐處理，已違反工程契約，依規處品質缺失懲罰性違約金80萬7660元，請上訴人於文到1個月內繳納；又於同年12月16日函知上訴人只針對烘乾程序部分進行減價收受及3 倍懲罰性違約金，因本院另案判決認定乾燥費用為20萬1915元，請上訴人於同年12月25日前繳納80萬7660元，因上訴人未依限繳納，被上訴人遂於105年3月24日提起本件訴訟，有本院上開函文暨檢送之另案判決、被上訴人之上開函文及起訴狀足憑（見原審卷第4-32、124-125頁）。

四、爭執事項：（見本院卷第67頁正面）㈠上訴人以被上訴人於系爭工程之杉木未經烘乾即進行防腐處理之瑕疵經發見後逾1 年，始提出本件請求，而為時效抗辯有無理由？㈡上訴人以系爭工程契約書單價分析表關於施作杉木之工作項目即新設木框丁壩、新設木框固床工、新設木框節制壩，僅有ACQ 真空加壓防腐之工項及給價，並無烘乾之工項及給價，烘乾即屬不予計價項目，被上訴人不得減價收受，有無理由？

五、得心證之理由：㈠按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第514 條第1項定有明文。上開定作人之權利，依同法第498條第1項及第500 條之規定，如其瑕疵為承攬人故意不告知者，自工作交付後經過5 年始發見者，不得主張。再按消滅時效，因請求而中斷，同法第129條第1項第1 款亦定有明文。本件被上訴人主張其經本院104年3 月26日函送另案判決書，並告知系爭工程所使用之杉木確有未經烘乾程序即進行防腐處理之情形，屢經函請上訴人給付損害賠償及違約金，均未獲上訴人置理而提起本件訴訟，經查系爭工程於100 年4月6日驗收完成，驗收紀錄備註欄內載明「明視部份與圖說尚符，隱蔽部份由承包商及監造單位負責」等情，業經兩造所不爭執，而系爭工程使用杉木為材料而施作完成部分，當屬系爭工程驗收時所稱「隱蔽」部分之工作。上訴人以被上訴人於另案原審程序，經法院陸續於102年7月間函調系爭契約（含施工圖說）、系爭工程驗收紀錄、同年11月間函詢是否同意擷取系爭工程使用之杉木送鑑定，於同年8 月、11月間分別檢送系爭契約（含施工圖說）、系爭工程驗收紀錄等資料，及函覆同意配合取木送鑑（見本院卷第56- 58頁），足見被上訴人斯時應已知悉上訴人因系爭工程涉訟，且另案原審於103年5月23日宣判，判決內載明系爭工程之木材未依約定烘乾，有該判決書可佐（見本院卷第59- 61頁），是被上訴人至遲於103年5月23日即知悉系爭工程所使用之木料存有瑕疵，遲至104 年11月10日始向上訴人主張減少價金及請求違約金，並於105年3月24日提起本件訴訟請求，已逾1 年時效，而為時效抗辯云云。然被上訴人於另案函覆同意配合辦理採取木料，嗣經採取系爭工程完成之工作物木頭1 塊送請國立臺灣大學鑑定，僅要求鑑定木材之種類，經鑑定結果為日本柳杉，並未鑑定木材之含水量，亦即無從因此獲悉木材未經烘乾逕為防腐處理之事。又被上訴人所屬系爭工程之承辦人於另案原審作證時，僅證述系爭工程有約定使用杉木，且要經防腐處理，並未提及木材是否經過烘乾程序再進行防腐處理的內容，此經本院調閱另案原審卷宗查閱屬實。而被上訴人雖有檢送系爭契約、系爭工程驗收紀錄等資料予另案法院之情形，惟無從證明被上訴人因檢送該資料而知悉上訴人施作木材有未經烘乾即進行防腐之瑕疵存在。況被上訴人並非另案之當事人，上訴人逕認被上訴人應知悉另案判決書之內容，顯乏依據。是上訴人上開時效抗辯之主張顯不足採。由此可知，被上訴人主張系爭工程使用之木材存有未經烘乾程序即進行防腐處理之瑕疵，係於系爭工程驗收後，因收受本院前開104年3月26日花分院景民文字第1040201282號函文時始發現（見原審卷第21頁），應可採信。被上訴人自收受本院上開函文後分別於104 年11月10日、12月16日發函要求上訴人給付其因減價收受之承攬報酬及加計3倍之懲罰性違約金（見原審卷第124-125頁），足認被上訴人於105年3月24日提起本件訴訟（見原審卷第4頁），並未罹於民法第514條第1項規定之1年消滅時效期間。㈡按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第495 條規定並得請求損害賠償。該條所稱之損害賠償，係指因承攬人所完成之工作發生瑕疵，致定作人之權益受有損害，定作人得請求承攬人賠償者而言（最高法院89年度台上字第2097號、77年度台上字第1991號判決要旨參照）。查：⑴系爭工程中使用杉木施作者為新設木框丁壩、新設木框固床工、新設木框節制壩3 項工程，系爭工程單價分析表中均未單獨列出杉木乾燥費用，僅列有木材ACQ 真空加壓防腐費用為每才7.57 元，且要求木材最高含水量不得高於15%，並經符合CNS3000O10018 防腐處理等情，為兩造所不爭執，故而上訴人承攬施作系爭工程所使用之杉木，品質應符合系爭契約附件施工規範中關於粗木作工項所要求之上開規格（見原審卷第80-81頁），自屬當然。⑵上訴人前為系爭工程而向杉松公司購買杉木，杉松公司起訴請求上訴人給付杉木買賣價金，經另案原審及本院判決認定杉松公司交付上訴人之杉木，未經乾燥程序直接交由德豐公司進行ACQ 加壓注入防腐處理等情，亦為兩造所不爭執，足認杉松公司於交付系爭工程材料之杉木予上訴人時，係應上訴人之要求而未將木材進行乾燥程序，直接進行ACQ 真空加壓防腐處理（見原審卷第30- 31頁之另案本院判決書）。再依德豐公司於另案原審程序中所提出之協議書記載，杉松公司交付予德豐公司進行防腐處理之杉木「含水率超過50% 以上」（見另案原審卷第41頁），上訴人於另案程序中既未否認收受上開協議書，足認其於施作系爭工程時即已明知所使用之杉木並未經過乾燥程序且含水量高達50% 以上，而未符合系爭契約附件施工規範中所要求之規格。⑶系爭工程名為白鮑溪「土石防治加強工程」，而使用杉木施作者為新設木框丁壩、新設木框固床工、新設木框節制壩3項工程，依單價分析表可知（見原審卷第71頁反面- 第72頁），上訴人施作系爭工程而完成之工作物，主要為白鮑溪堤岸週邊之土石構造物，上訴人既於施作系爭工程時，明知其所使用之杉木並未符合系爭契約要求之規格，已如前述，其因而完成之工作物即有瑕疵，自應依法負瑕疵擔保之損害賠償責任，依首揭說明，上訴人就所承攬施作之系爭工程，不因被上訴人另有監造單位而免除或減輕其瑕疵擔保責任。上訴人雖於本院辯以其經系爭工程監造單位隆成顧問公司之負責人告知，上開3 項工程構造物都擺放於水中，故所使用之木材根本沒有要求含水量之必要，而主張其施作並無瑕疵云云（見本院卷第111 頁），仍無解於其施作系爭工程之工作物存有瑕疵之認定。⑷上訴人因可歸責於己之事由，使用未符合系爭契約要求規格之杉木而施作系爭工程，完成之工作物既有瑕疵，被上訴人主張其因而受有損害，依民法第495條第1項規定請求上訴人賠償損害，自有理由。參酌單價分析表所列系爭工程木料ACQ真空加壓防腐費用為每才7.57元（見原審卷第71頁反面-第72頁）、上訴人因系爭工程向杉松公司購買，交由德豐公司未經乾燥程序而直接進行防腐處理之杉木數量共計2萬5239.36才等事項，為兩造所不爭執，則被上訴人主張其因上訴人施用瑕疵杉木而受有之損害，應以上開杉木數量及系爭工程約定之杉木處理單價計算即19萬1062元為適當（計算式：7.57元／才×2萬5239.36才＝19萬1062元，元以下四捨五入）。⑸按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106年3月28日106年度第5次民事庭會議決議要旨參照），然於工作物之瑕疵已無從修補之情形，要求定作人仍應依民法第493 條規定先行定期催告修補瑕疵者，無非緣木求魚，故可認定作人於此情形應得逕行請求損害賠償而無須先行催告修補瑕疵。上訴人施作系爭工程固存有所使用木材品質上之瑕疵，惟已經施作而成為系爭工程工作物之隱蔽部分，業如前所認定，從而系爭工程之瑕疵自無由上訴人修補之可能，依上開說明，本件被上訴人主張依民法第495條第1 項規定請求上訴人賠償損害，毋庸先行定期催告上訴人修補瑕疵，併予敘明。㈢按雙方約定懲罰性違約金之債權，於約定之原因事實發生時，該違約金債權即已獨立存在。定作人雖嗣後受領工作，仍不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院42年台上字第497 號、61年台上字第2922號判例要旨參照）。又依系爭契約第4 條之㈠第1、2項約定，系爭工程抽驗或驗收結果與規定不符，而不妨礙安全或使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經被上訴人檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金百分百減價，並處以減價金額3 倍以下之品質缺失懲罰性違約金（見原審卷第35頁反面）。本件上訴人使用含水量不符合系爭契約要求規格之杉木而施作系爭工程，已如前所認定，而該等瑕疵既無從修補，依系爭契約第4 條約定，被上訴人本得主張減價收受並加計懲罰性違約金，然上開瑕疵既係經被上訴人驗收系爭工程完成並付清工程款後所發現，斟酌首揭判例要旨及系爭契約第4 條之約定，被上訴人已無從依約主張減價收受，應認系爭契約第4 條約定之懲罰性違約金債權，於被上訴人發現系爭工程瑕疵時已獨立存在，被上訴人主張依約請求加計懲罰性違約金，自屬有理，參酌前所認定被上訴人因系爭工程工作物瑕疵所受之損害數額，認其得請求上訴人給付之違約金數額以上開損害賠償數額之1 倍即19萬1062元為適當。㈣據上，被上訴人主張依民法第226條第1項、第227條第1項、第494條、第495條第1項、第179 條等規定，及系爭契約第4、5 、15、18條約定，請求擇一為其有利判決，其中依民法第495 條第1項規定及系爭契約第4條約定，請求上訴人給付損害賠償19萬1062元及加計1 倍之懲罰性違約金19萬1062元，合計38萬2124元部分為有理由，應予准許，爰不另就被上訴人其他請求權基礎而為審酌，併予敘明。

六、綜上所述，被上訴人依民法第495條第1項規定及系爭契約第4條約定，請求上訴人給付損害賠償及加計1倍之違約金共計38萬2124元及自105 年8月4日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，理由固有不同，結果並無二致，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍無理由，應駁回其上訴。

七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，並上訴人聲請傳訊系爭工程監造單位隆成顧問公司負責人游行健（見本院卷第75、107頁及第111頁反面），經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日民事庭審判長法 官 賴淳良法 官 廖曉萍法 官 林慧英以上正本係照原本作成。本件不得上訴。 中 華 民 國 106 年 6 月 30 日

書記官 溫尹明