侵權行為損害賠償

事實及理由

一、上訴人主張：伊前於家中跌倒，經送往被上訴人佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱花蓮慈濟醫院）急診，嗣由該院骨科醫師即被上訴人許世祥（下稱許世祥）進行手術，詎術後造成伊腰椎L1處骨折、凸起畸形等傷害，伊因身體極度不適，再次前往花蓮慈濟醫院就診，經當日診療之醫師告知建議再次手術，然伊對於花蓮慈濟醫院已無信賴，遂前往大陸地區中南大學湘雅二醫院（下稱湘雅醫院）就醫後始告痊癒。許世祥前對伊所為之醫療行為顯有所缺失，致伊受有上開傷害，而花蓮慈濟醫院為許世祥之僱用人，自應對伊因而所受支出醫療費用之損害負連帶賠償責任，並連帶給付精神慰撫金以賠償伊因此所受非財產上之損害。又依衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）之鑑定書可知，伊身體狀況至少須2次以上之手術療程，許世祥僅為伊施作1次手術，亦未告知伊須作全部療程始能痊癒，被上訴人提供之醫療未依醫療法第82條規定，盡善良管理人之注意，顯有瑕疵，應負債務不履行之損害賠償責任，且本件應適用民法第125 條所規定之15年消滅時效期間，伊之請求並未罹於消滅時效期間等情。爰依民法侵權行為、債務不履行損害賠償之規定，求為命被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）166萬8775 元及自本件起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人166萬8775元，及自民國（下同）103 年11月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人抗辯：上訴人因第1腰椎骨折於99年9月7 日經花蓮慈濟醫院骨科醫師許世祥施以手術後，因認手術有疏失，於100年12月9日至湘雅醫院再次手術，並於同年12月31日出院，至103 年11月21日才提起本件訴訟，請求給付侵權行為損害賠償及債務不履行之非財產上損害賠償等項，均已罹於民法第197條第1項規定之2 年消滅時效期間，伊等拒絕給付。上訴人前至花蓮慈濟醫院就診時， 經檢查發現第1腰椎壓迫性爆裂性骨折，椎體塌陷近 30%，致腰椎向後突出，呈現急性中樞重度疼痛症狀，疼痛指數高達8-10分（滿分10分），經許世祥向其說明後而簽署同意書，由許世祥為之進行後位開放性復位及鋼釘內固定、後方減壓及融合術，及自體後側翼骨移植補骨術，術後於99 年9月25日出院，許世祥之醫療處置均符合醫療常規，並無疏失，亦經醫審會鑑定意見肯認。上訴人出院後回診時，經X 光顯示骨質疏鬆症嚴重，腰椎有骨折之高風險，遂開立骨質疏鬆藥物供其持續服用，病歷亦記載背痛有改善及緩解，然上訴人自100年2月24日門診後即未再回診。其於100 年12月間自行前往湘雅醫院進行手術，術前雖經診斷為「L1骨折內固定術後後凸畸形」，然上訴人於許世祥為之進行手術前，經檢查顯示第1 腰椎壓迫性骨折伴隨向後壓迫突起，手術後及門診期間並未造成進一步後凸畸形之記錄，且其有嚴重骨質疏鬆症，本會逐漸形成嚴重駝背，於許世祥為其手術後1年3月才至湘雅醫院施作手術，而主張後突畸形是因許世祥之手術所引起，毫無事實根據。且湘雅醫院施作手術部位為T11至L3 處脊椎，並非許世祥施作之手術範圍，許世祥之手術處置並無疏失，且醫審會鑑定結果亦同此見解，是上訴人之請求為無理由。況上訴人主張於花蓮慈濟醫院就醫期間支出21萬元之醫療費用，惟清查結果，上訴人尚有15萬8995元醫療費用未繳（已扣除花蓮慈濟醫院補助款5萬元），其主張受有21 萬元之損害，並未舉證以實其說；請求湘雅醫院之醫療費用45 萬8775元（人民幣9萬1755元，以匯率1：5計算）部分，雖提出湘雅醫院之收據，惟屬大陸地區所製作之私文書，未經認證，伊等否認為真正等語。並答辯聲明：上訴駁回。

三、得心證之理由：㈠查上訴人前於99年8 月31日凌晨因跌倒導致急性中樞重度疼痛，經送往花蓮慈濟醫院急診，經診斷為第1 腰椎爆裂性骨折，於翌日即同年9月1日住院、同年月7 日由許世祥進行第12胸椎至第2 腰椎（T12-L2）之後方脊椎內固定、後方脊椎減壓、融合手術，於同年月25日出院，出院醫囑宜門診追蹤治療及軀幹支架保護。上訴人於出院後陸續回診，檢查顯示骨質疏鬆症嚴重，並於100年1月10日由花蓮慈濟醫院骨科陳英和醫師診治，最後至該院骨科就診係同年2 月24日。又上訴人於100 年12月20日於湘雅醫院進行後路L1骨折內固定拆除翻修、L1後凸截骨矯形、黑石鈦網植骨融合、JJX 內固定手術等情，有花蓮慈濟醫院病歷（外放）及上訴人所提湘雅醫院手術記錄、住院病案首頁、疾病診斷書等件附卷可憑（見原審卷第9-12頁），堪信為真實。㈡按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言；應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算（最高法院72年台上字第1428、738 號判例要旨參照）。上開規定，依同法第227條之1規定，於債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害、請求損害賠償者，亦有準用。上訴人主張其於花蓮慈濟醫院就診，經該院骨科醫師許世祥施以手術後，受有腰椎L1處骨折、凸起畸形等傷害，依民法侵權行為及債務不履行之規定，請求被上訴人連帶給付支出醫療費用之損害，及精神慰撫金以賠償其非財產上之損害等情，無非以其經許世祥施以手術後，再行至花蓮慈濟醫院骨科陳英和醫師門診就診時，經陳英和醫師告知許世祥之手術「開的很糟糕」（見原審卷第6 頁正面），及於湘雅醫院就醫時經告知許世祥之手術「全部做錯了」（見本院卷第55頁正面）為依據，然被上訴人對此有所爭執，上訴人未能舉證以實其說，難信為真實。況上訴人請求被上訴人連帶給付侵權行為損害賠償及債務不履行之非財產上損害賠償，消滅時效期間應自上訴人實際知悉損害及賠償義務人之時起算，即自上訴人於100年1月10日向陳英和醫師求診時，或其於100年12月9日至湘雅醫院住院時起算，而上訴人遲至103 年11月21日始提起本件訴訟（見原審卷第4頁正面），顯已罹於民法第197條第1項規定之2年消滅時效期間，被上訴人主張時效抗辯而拒絕給付（見原審卷第38頁正面、本院卷第30頁正面），為有理由。從而，上訴人主張依民法侵權行為及第227條之1規定，請求被上訴人連帶給付侵權行為損害賠償，及因債務不履行所生非財產上損害之精神慰撫金等項，為無理由，應予駁回。㈢按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文。而債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。查醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535 條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。故為其履行輔助人之醫師或其他醫療人員（即醫療團隊）於從事診療時，如未具當時醫療水準，或已具上開醫療水準而欠缺善良管理人之注意，因而誤診或未能為適當之治療，終致病患受有傷害時，醫療機構即應與之同負債務不履行之損害賠償責任（最高法院97年度台上字第1000號判決要旨參照），反之，倘醫院履行輔助人之醫師於從事診療行為時已盡善良管理人之注意者，縱病患受有傷害，仍難認醫院與醫師應同負債務不履行之損害賠償責任，自屬當然。㈣上訴人主張其所受腰椎L1處骨折、凸起畸形等傷害，係因許世祥於99年間對其施以手術所致，依民法債務不履行之規定請求被上訴人連帶給付其因而所受支出醫療費用部分之損害云云。惟查：⑴上訴人早於93年間因車禍引起腰椎狹窄併坐骨神經痛、心律不整，於93年7 月28日至花蓮慈濟醫院住院進行第4、5腰椎椎間盤燒灼手術，並於93年9 月20日至花蓮慈濟醫院神經外科診斷因腰椎狹窄、椎間盤突出併右側第五神經根病變、左膝關節病變術後導致行動不便、右腳麻痛、左膝疼痛，經下肢神經傳導檢查確認第五神經根病變等情，有花蓮慈濟醫院病歷資料附卷可稽，則上訴人早於許世祥為其施行手術之前，即因車禍引起腰椎狹窄併坐骨神經痛、椎間盤突出、下肢疼痛等宿疾，持續就醫診治之事實，堪信為真實。⑵上訴人早在許世祥為之施行手術前，即因車禍引起腰椎狹窄併坐骨神經痛、椎間盤突出、下肢疼痛等症狀，並於許世祥為之施行手術後回診時經檢查顯示骨質疏鬆症嚴重，且術後逾1年3月始前往湘雅醫院進行上開手術，業如上述，則上訴人所指之腰椎L1處骨折、凸起畸形等傷害，是否因許世祥之手術所造成，誠有疑問。況本件經原法院函請醫審會就許世祥對於上訴人所施作L1骨折固定術是否符合醫療常規、上訴人背後凸起畸形等病症是否與許世祥所施作上開手術有相當關聯、上訴人嗣於湘雅醫院所進行之手術是否為許世祥應進行之醫療方式等項進行鑑定，醫審會鑑定意見為：㈠依文獻報告（參考資料見原審卷第66- 71頁），於胸腰椎爆裂性骨折初次手術治療宜採用上下各一節之固定術。花蓮慈濟醫院醫師許世祥於99年9月7 日對上訴人所施行之第1腰椎爆裂性骨折上下各一節之固定術，符合醫療常規，並無疏失。㈡上訴人第1 節腰椎凸畸形，可能為其本身胸腰椎爆裂性骨折及骨質疏鬆所致，許世祥所為之手術，並不會造成凸畸形。故上訴人上開病症，並非手術所造成。㈢湘雅醫院所為之手術為第1 節腰椎切除手術後並植入椎籠及鋼釘固定術，上開手術因出血量較多，且風險較高，通常於再次手術之病人，才會考慮為之；而許世祥所實施之手術為上下節固定術，並保留第一節腰椎，其符合目前治療急性第1 腰椎爆裂性骨折之醫療常規，且依病歷紀錄，許世祥之醫療處置並無延誤等情，亦有衛生福利部105 年6月2日衛部醫字第1051663952號書函檢送醫審會第0000000號鑑定書可憑（見原審卷第63-65頁）。依此，許世祥對上訴人所施行之手術符合當時醫療水準，已盡善良管理人之注意，被上訴人並無債務不履行之情形，堪以認定。⑶綜上，上訴人主張腰椎L1處骨折、凸起畸形等傷害，係因許世祥為其施行之手術所致，難信為真。上訴人之傷害既非因可歸責於被上訴人之事由所致，依首揭說明，上訴人主張依民法債務不履行之規定請求被上訴人連帶給付損害賠償，為無理由。另許世祥為上訴人施行之手術符合醫療常規，業經醫審會鑑定明確，上訴人徒以其至湘雅醫院手術後即康復，認醫審會所為許世祥施行手術並無疏失之鑑定意見不合經驗法則，而請求再為鑑定（見本院卷第56- 58頁），顯無必要，其調查證據之聲請應予駁回，併予敘明。

四、綜上所述，上訴人依民法侵權行為、債務不履行損害賠償之規定，請求被上訴人連帶給付166 萬8775元及自本件起訴狀繕本送達翌日即103 年11月28日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 2 月 17 日民事庭審判長法 官 賴淳良法 官 廖曉萍法 官 林慧英以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第l項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 2 月 17 日書記官 溫尹明

附 註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。