清償借款

事實及理由

一、上訴人南山人壽保險股份有限公司（下稱上訴人）於原審起訴主張：被上訴人謝惠敏即許謝惠敏（下稱謝惠敏）於民國83年12月5日邀被上訴人許順堂（下稱許順堂）為連帶保證人，向伊借款新臺幣（下同）1,970,018元，約定年息以9.25％計算利息，借款期間自84年1月28日起至104年1月27日止，分240期按月清償（下稱系爭借款），並以原為謝惠敏所有坐落臺中市○○區○○段000○000地號土地（應有部分均為217,300分之1,962）及其上823建號建物（應有部分10,000分之52）、825建號建物（應有部分10,000分之23）及841建號建物（下合稱系爭不動產）為上訴人設定本金2,390,000元之第一順位最高限額抵押權，以擔保上開借款，並簽立借據一紙（下稱系爭借據）。謝惠敏亦共同簽發發票日為84年1 月28日、票面金額為1,970,018元，受款人為上訴人之本票乙紙（下稱系爭本票）為擔保，上訴人遂於84年1月27日撥款完畢。詎謝惠敏自88年11月起即未依約清償本息，依約全部債務視為到期，伊遂於90年12月10日就謝惠敏之財產聲請強制執行，經臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）以90年執字第32353號強制執行程序（下稱系爭強制執行程序）拍賣系爭不動產，拍賣所得金額1,006,300元，上訴人獲分配金額為971,419元，清償部分本金及利息後，尚餘本金1,236,848元及自91年4月10日起之利息迄未清償。又實行抵押權之行為有中斷請求權消滅時效之效力，故系爭借款請求權消滅時效，應於強制執行終結時即91年6月13日起重行起算，未逾15年時效期間，而利息部分自起訴狀繕本送達謝惠敏之日前5年起之利息，未逾5年之短期時效，爰依系爭消費借貸法律關係請求謝惠敏連帶清償借款等語，並聲明：謝惠敏應連帶給付上訴人1,236,848元，及自起訴狀繕本送達謝惠敏之日（即104年10月23日）前5年（即99年10月23日）起至清償日止，按年息9.25％計算之利息。

二、謝惠敏、許順堂則以：倘謝惠敏確於88年10月間即未依約按月攤還本息，則依約債務應視為全部到期，上訴人自該時起自得行使系爭借款返還請求權，然上訴人竟遲至104年10月13日起始為起訴，顯逾民法第125條之15年一般消滅時效，伊自得依民法第144條第1 項規定拒絕給付等語，資為抗辯。並聲明：

（一）上訴人之訴駁回。

（二）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，於本院補陳略以：

（一）系爭本票與系爭借款係同一債權，請求權得分別行使。謝惠敏、許順堂於84年1月28日共同簽發系爭借據及系爭本票向上訴人借貸1,970,018元，則系爭本票顯係為上開消費借貸之擔保，此觀系爭本票上之發票人、本票金額、日期、利率皆與系爭借據上之簽立人、金額、日期、利率均相同即可證明，因此系爭本票與系爭借款係同一債權。

（二）最高限額抵押權所擔保之債權請求權，其消滅時效期間應於聲請強制執行或實行抵押權而中斷，並於執行程序終結後始重新起算。

1.依土地/建築改良物抵押權設定契約書之其他約定事項可知，借款債權為抵押權之擔保範圍。系爭本票債權及系爭借款返還請求權之消滅時效期間既然係分別規定於票據法及民法中，則其消滅時效期間亦分別依票據法及民法起算，縱使系爭本票債權已罹於消滅時效期間，上訴人仍得主張系爭借款返還請求權，況系爭借款返還請求權之消滅時效期間應於上訴人聲請強制執行實行抵押權而中斷，並於執行程序終結後始重行起算，上訴人分別於89年5月10日及90年12月10日表明併同實行抵押權，則此開始執行及實行抵押權之行為即與起訴同，而中斷系爭借款返還請求權之消滅時效期間。

2.謝惠敏於84年1月28日邀許順堂為連帶保證人，向上訴人借款，借款同時簽立系爭本票及系爭借據，謝惠敏、許順堂於88年1月沒有繳款，因謝惠敏持系爭不動產抵押借款，上訴人於89年5月10日聲請就系爭不動產強制執行，系爭借款返還請求權消滅時效期間因聲請執行而中斷，並於90年4月11日執行程序終結後重新起算，系爭借款返還請求權之消滅時效期間復再於90年12月10日聲請強制執行而中斷，其後於91年6月13日拍定，謝惠敏與上訴人成立消費借貸之法律關係時既然同時簽立系爭本票及系爭借據，上訴人於強制執行時係同時行使系爭借款及本票債權，系爭借款債權於91年6月13日拍定後分配，至104年8月29日聲請核發支付命令，並沒有超過15年，系爭借款債權尚未罹逾消滅時效期間。

（三）上訴聲明：

1.原判決廢棄。

2.謝惠敏、許順堂應連帶給付上訴人1,236,848元整及自一審起訴狀繕本送達謝惠敏、許順堂之日前五年起至清償日止，按年息百分之9.25計算之利息。

四、謝惠敏、許順堂除引用原審陳述外，於本院補充陳述略以：

（一）上訴人於原審已同意簡化爭點，應受拘束，不得於二審再為翻異。本件於原審言詞辯論程序中整理爭點為：上訴人於86年間取得系爭本票裁定即執行名義，於89年間換發系爭債權憑證，並於90年12月10日執系爭執行名義對謝惠敏之財產聲請強制執行，是否為中斷上訴人系爭契約債權之請求權15年一般消滅時效之事由。上訴人於本院審理時另以系爭本票與系爭借據係同一債權，且請求權可分別行使之原審所無之爭點為上訴理由，顯非適法。

（二）系爭本票債權已罹於消滅時效期間。

1.謝惠敏、許順堂共同簽發發票日為84年1月28日、票面金額為1,970,018元，受款人為上訴人之系爭本票為擔保兩造間消費借貸之法律關係，依票據法第5條第2項規定，謝惠敏、許順堂應連帶負責，上訴人得向謝惠敏、許順堂請求連帶給付，消滅時效期間為自發票日即84年1月28日起算3年。

2.上訴人取得本票裁定之執行名義，係屬非訟事件，並無確定實體上法律關係存否之實質確定力，故上訴人系爭本票債權之消滅時效期間不因而延長為5年，仍為自發給確定證明書之86年5月26日起算3年即89年5月26日時效完成。

3.上訴人於89年5月10日執系爭執行名義聲請強制執行被上訴人之財產，因執行無結果而獲發債權憑證，於89年5月10日因聲請強制執行而中斷時效，自90年4月11日重行起算3年即93年4月11日時效完成。又上訴人復於90年12月10日執債權憑證聲請就謝惠敏、許順堂之財產聲請強制執行，而中斷本票請求權時效，經台中地院於91年5月22日通知各債權人於91年6月13日進行分配，未經各債權人及債務人異議而執行程序終結，自執行程序終結後重行起算3年時效即94年6月13日時效完成，則系爭本票債權之消滅時效期間於94年6月13日完成，且效力及於其從權利即利息請求權。

（三）系爭借款返還請求權已罹於消滅時效期間。

1.謝惠敏自88年11月起未清償本息，而兩造約定之借款清償期間自84年1月28日起至104年1月27日止，分240期按月清償，足認約定清償日為每月之27日，則謝惠敏、許順堂自88年11月27日未依約清償本息，則全部債務視為到期，則系爭借款返還請求權應自違約時起算15年即103年11月28日止已時效完成。

2.上訴人於89及90年間已就系爭借款為請求，但未取得執行名義，則上訴人前開執系爭執行名義及系爭債權憑證聲請強制執行之行為，與就系爭借款返還請求權聲請強制執行之情形有間，不得認與起訴有同一效力，故無中斷時效之效力。又上訴人均未於上開時點請求後6個月內提起訴訟，則系爭借款返還請求權之消滅時效期間應不中斷，故自88年11月28日起算15年即103年11月28日止，系爭借款返還請求權之消滅時效期間業已完成，且效力及於利息請求權。

（四）謝惠敏、許順堂得拒絕給付。本票部分3年時效已經消滅，借款部分從83年12月5日借款之後到103年11月28日已經時效完成，上訴人對謝惠敏、許順堂之系爭本票債權及系爭借款返還請求權均已罹於時效而消滅，上訴人對許順堂之連帶保證契約請求權亦罹於消滅時效期間，被上訴人自得提消滅時效之抗辯並拒絕給付等云云。

（五）答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：

（一）謝惠敏於83年12月5日邀許順堂為連帶保證人，向上訴人借款1,970,018元，約定年息以9.25％計算利息，借款期間自84年1月28日起至104年1月27日止，分240期按月清償，並以原為謝惠敏所有之系爭不動產為上訴人設定第一順位本金2,390,000元之最高限額抵押權，以擔保上開借款，並簽立系爭借據，謝惠敏亦共同簽發系爭本票為擔保。

（二）上訴人於86年間，執系爭本票向台中地院聲請本票裁定，經台中地院於86年4月15日作成86年度票字第5042號民事裁定及86年5月26日之確定證明書（下稱系爭執行名義）。嗣因謝惠敏自88年11月起未依約清償本息，上訴人遂於89年5月10日執系爭執行名義聲請強制執行謝惠敏之財產，經台中地院以89年執字第10045號受理在案，然因執行無結果，而獲發90年4月11日89年民執夏字第10045號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。

（三）上訴人復於90年12月10日執系爭債權憑證聲請就謝惠敏之財產聲請強制執行，經台中地院以系爭強制執行程序拍賣系爭不動產，拍賣所得金額1,006,300元，經台中地院於91年5月22日通知各債權人於91年6月13日進行分配，未經各債權人及債務人異議。上訴人因而獲分配金額為971,419元，先抵充至91年4月9日止之利息408,267元，再抵充部分本金563,152元，尚餘本金1,236,848元及自91年4月10日起之利息迄未清償。

六、得心證之理由：

（一）按請求權，因15年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付；消滅時效因起訴而中斷，開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條、第144條第1項、第129條第1項第3款、同條第2項第5款、第137條第1項分別定有明文。次按依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力（最高法院102年度台上字第1512號判決要旨參照）。再按連帶保證，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第273條第1項亦定有明文（最高法院96年度台上字第832號判決要旨參照）。

（二）系爭本票債權已經罹於時效消滅

1.上訴人主張謝惠敏於83年12月5日邀許順堂為連帶保證人，向上訴人借款1,970,018元，並簽立系爭借據及系爭本票，則上訴人自約定清償期屆至後，即得依系爭借據及連帶保證契約分別向謝惠敏及連帶保證人許順堂請求清償借款，且未罹於15年之時效期間等。經查謝惠敏自88年11月起未清償本息，為兩造不爭執，而兩造約定之借款期間自84年1月28日起至104年1月27日止，分240期按月清償，足認約定清償日應為每月之27日，則謝惠敏自88年11月27日未依約清償本息，則全部債務視為到期，則系爭借款請求權應自違約時起算15年即103年11月28日時效完成。又謝惠敏共同簽發發票日為84年1月28日、票面金額為1,970,018元，受款人為上訴人之系爭本票為擔保，依票據法第5第2項規定，謝惠敏應連帶負責，則上訴人得依系爭本票請求謝惠敏連帶給付1,970,018元，且依前揭法條規定，自發票日即84年1月28日開始起算3年之時效期間，合先敘明。

2.謝惠敏、許順堂主張上訴人所持之系爭本票債權已罹於消滅時效期間，其等自得拒絕給付等云云。查上訴人於86年間執系爭本票向台中地院聲請本票裁定後取得系爭執行名義，而本票裁定非屬與確定判決有同一效力之執行名義（最高法院83年台上字第2675號判決意旨參照），系爭本票重行起算之消滅時效期間，依民法第137條第1項之規定，自上開中斷事由終止時，即自發給確定證明書之86年5月26日起算3年即89年5月26日時效完成。又上訴人於89年5月10日執系爭執行名義聲請強制執行謝惠敏之財產，因執行無結果，獲發系爭債權憑證，故於89年5月10日因聲請強制執行而中斷時效，自90年4月11日重行起算3年即至93年4月11日時效完成。又上訴人復於90年12月10日執系爭債權憑證聲請就謝惠敏之財產聲請強制執行，而中斷系爭本票債權之請求權時效，經台中地院於91年5月22日通知各債權人於91年6月13日進行分配，未經各債權人及債務人異議而執行程序終結，自執行程序終結後重行起算3年時效即94年6月13日時效完成，則系爭本票債權之消滅時效期間於94年6月13日已完成，且效力及於其從權利即利息請求權，謝惠敏及許順堂主張上訴人之系爭本票債權已罹於時效而得拒絕給付，要無不合。

（三）系爭借款債權尚未罹於消滅時效期間

1.謝惠敏、許順堂主張上訴人於本院提出系爭借款返還請求權有違爭點簡化協議，不應准許等云云。查兩造於原審簡化之爭點為系爭債權之請求權有無罹於15年之一般消滅時效（原審卷第73頁），上訴人於86年間取得系爭本票裁定即系爭執行名義，於89年間換發系爭債權憑證，並於90年12月10日執系爭執行名義對謝惠敏之財產聲請強制執行，是否為中斷上訴人系爭契約債權之請求權15年一般消滅時效之事由。上訴人並稱：當時於86年間執系爭本票向台中地院聲請本票裁定，89年間換發系爭債權憑證，並於90年12月10日執系爭執行名義對謝惠敏、許順堂之財產聲請強制執行時，均是行使系爭借款返還請求權，因為在聲請時有附上抵押權設定契約書、他項設定權利等語在卷可按（原審卷第99頁）。從而，系爭借款返還請求權經原審確認為本件爭點，既如前述，亦生民事訴訟法第270條之1第3項前段規定之爭點簡化協議效力，謝惠敏、許順堂就此部分主張上訴人違反爭點簡化協議，自有未合，合先述明。

2.謝惠敏、許順堂另主張其等自88年11月27日起未清償本息，則系爭借款請求權之消滅時效期間應自違約時起算15年即103年11月28日時效完成，況上訴人前開執系爭執行名義及系爭債權憑證聲請強制執行之行為，與持系爭借款返還請求權聲請強制執行之情形有間，不得認與起訴有同一效力，故無中斷時效之效力，其等自得拒絕給付等云云。查謝惠敏以許順堂為連帶保證人，與上訴人成立消費借貸之法律關係，並有兩造所不爭執之84年1月28日簽立之系爭借據一紙，內容記載略以：借款金額1,970,018元，約定年息以9.25％計算利息，借款期間自84年1月28日起至104年1月27日止，分240期按月清償…（本院卷第11頁）。謝惠敏、許順堂並於同日共同簽發發票日為84年1月28日，票面金額為1,970,018元，票據年息為9.25％，受款人為上訴人之本票乙紙供系爭借款之擔保。系爭本票及借據均係於同日由謝惠敏、許順堂所簽發予上訴人，復依票據法第28條第2項之規定，一般票據法定利率為6%，本件系爭本票之年息約定既為9.25%，顯與一般票據之法定利率有異，益徵系爭本票利率之約定實為系爭借款年息之約定，況上訴人與謝惠敏、許順堂簽訂系爭本票真意，係供謝惠敏與上訴人間消費借貸關係之擔保乙情，亦為兩造所不爭執（原審卷第98頁反面）。此外，並參嗣後台中地院民事執行處之分配表亦記載：上訴人系爭債權利率為年利

9.25%等情，堪認上訴人以借款擔保之系爭本票，聲請法院裁定准予強制執行之行為，要係同時行使請求返還系爭借款之行為愈益灼然。從而，上訴人其後取得系爭執行名義，系爭借款返還請求權之消滅時效期間應重行起算；再者，上訴人並於89年5月10日執系爭執行名義聲請強制執行謝惠敏之財產，因執行無結果，獲發系爭債權憑證，故於89年5月10日因聲請強制執行而中斷時效；上訴人復於90年12月10日執系爭債權憑證聲請就謝惠敏之財產聲請強制執行，而中斷系爭借款返還請求權之消滅時效期間，並經台中地院於91年6月13日進行分配而執行程序終結，依前揭說明，系爭借款返還請求權之消滅時效期間應自上開執行事件程序終結之日，即91年6月13日重新起算15年，上訴人至104年8月29日就系爭借款債權聲請核發支付命令，系爭借款返還請求權自未罹於消滅時效期間，謝惠敏、許順堂前揭主張，委難憑採。

七、綜上所述，本件上訴人主張依據消費借貸及連帶保證之法律關係請求謝惠敏、許順堂應連帶給付上訴人1,236,848元及99年10月23日起至清償日止按年利率百分之9.25計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上訴人此部分為敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。又，被上訴人雖聲明受不利判決時，願供擔保請免為假執行之宣告，然本件為第二審判決確定案件，經本院判決後即為確定，並無供擔保免為假執行宣告之實益，本院自毋庸為此宣告，併此敘明。

八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 30 日民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 劉雪惠法 官 邱志平以上正本係照原本作成。本件不得上訴。中 華 民 國 105 年 11 月 30 日書記官 徐文彬