建築法等

事實及理由

一、程序事項：㈠按狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；訴訟標請求雖有變更，但其請求之基礎不變情形者，訴之變更或追加，應予准許，行政訴訟法第111條第1項前段、第2款定有明文。查原告起訴時之聲明為：「訴願決定及原處分（即被告民國110年1月18日北市都授第1106024041號函）均撤銷。」（本院卷1第11頁），嗣於訴訟繫屬中變更聲明為：「一、先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。二、第一備位聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應就原告於109年7月3日就『北市107建字0125號』所生損鄰申請事件，作成准予進行『協調』之行政處分。三、第二備位聲明：確認訴願決定及原處分違法。」（本院卷2第151至152頁）。再於113年10月8日（本院收文日）變更為：「一、先位聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應就原告於109年7月3日就『北市107建字0125號』所生損鄰申請事件，『進行列管』。二、第一備位聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告就原告於109年7月3日就『北市107建字0125號』所生損鄰申請事件，應依本判決之法律見解，另為適法之處分。三、第二備位聲明：確認訴願決定及原處分違法。」（本院卷2第446至447頁）又再於114年5月1日言詞辯論時當庭變更為：「一、先位聲明：㈠被告應就原告於109年7月3日就『北市107建字0125號』所生損鄰申請事件，『進行列管』。二、第一備位聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告就原告於109年7月3日就『北市107建字0125號』所生損鄰疑義事件，作成列管之行政處分或依本判決之法律見解，另為適法之處分。三、第二備位聲明：確認原處分違法。」（本院卷3第307頁），被告對於第二備位確認訴訟之變更及追加，雖表示不同意，然經核原告請求雖有追加及訴訟種類有所變更，但皆係源於原告因訴外人台新建築經理股份有限公司（下稱台新建築公司）於臺北市○○區○○○路○段00之0號新建1幢1棟地上11層地下4層建物（領有107建字第0125號建造執照及110使字第0130號使用執照）所生之施工損鄰爭議，依行為時（下同）臺北市建築施工損鄰事件爭議處理規則（下稱損鄰爭議處理規則）第4條規定向被告申請協調，而屬源於同一施工損鄰疑義請求協調事件，請求之基礎不變，且為訴訟經濟及紛爭解決一次性，爰認原告所為訴之變更追加，洵屬適當，應予准許。㈡原告起訴時，被告之代表人原為黃一平，嗣於訴訟進行中變更代表人為王玉芬，再變更為簡瑟芳，經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷2第215至216頁、本院卷3第349頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：緣訴外人台新建築公司為107建字第0125號建造執照工程（下稱系爭工程）之起造人；原告主張系爭工程涉及損害其所有門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00之0號建築物（下稱系爭建物），乃以109年7月3日律師函（下稱原告109年7月3日函）向臺北市建築工程管理處（下稱建管處）陳情；嗣系爭工程於109年8月14日申報屋頂版勘驗，被告依損鄰爭議處理規則第4條規定，以109年9月18日北市都建字第1093074381號會勘通知單（下稱109年9月18日會勘通知單）通知原告及台新建築公司、承造人華熊營造股份有限公司及監造人三大聯合建築師事務所張恒誠建築師等，於109年9月24日至現場會勘，並經被告以109年10月14日北市都建字第1093217388號函檢送會勘紀錄影本予原告及其他出席會勘人員略以：「系爭工程涉及損鄰事件，經監造建築師於109年9月24日會勘現場初步認定標的物非屬施工損害，而無危害公共安全之虞，陳情人如仍認為有損害之情形，應自會勘日（109年9月24日）起2個月內自行委託鑑定機構完成責任歸屬判定，並向被告申請協調處理，受理鑑定單位應於受理鑑定之日起1個月內完成鑑定報告，如無法於期限內完成，得敘明原因向被告申請延長鑑定期限」等語（下稱被告109年10月14日函）；嗣原告於109年10月23日向臺北市建築師公會申請系爭建物施工損鄰修復及結構安全鑑定，該公會以110年1月5日109（十七）鑑字第0016號函（下稱110年1月5日函）檢送鑑定報告書（下稱鑑定報告書）予原告及建管處，鑑定報告書內容結論略以：「十、鑑定結果：標的物建造完成於（1958.6.8）民國47年6月8日距今已有62年之久，領有47營字第385號營建執照之合法建築物，實已可構成危老建築物……其主體結構強度與現行建築技術規則建築構造篇之規定未盡相符，就其損害修復及結構安全有其他結構安全標準尚待釐清檢討之必要，自不足以認定系爭建物之損害確係因施工行為所導致。」等語。被告爰以110年1月18日北市都授建字第1106024041號函復原告略以：「三、…依損鄰爭議處理規則第7條第1項規定，如受損疑義戶不服認定，應自現場會勘之日起2個月內（109年11月23日）檢附鑑定機構所出具之鑑定報告，惟本案於110年1月5日始提出鑑定報告，本案如有爭議，建請自行在外圓滿解決或循司法途徑解決。…四、另查，…本案鑑定報告鑑定結果未敘明損壞是否為施工所致。」（下稱原處分）。原告不服原處分，提起訴願，經臺北市政府110年5月18日府訴二字第1106100699號訴願決定駁回；原告猶不服訴願決定，乃向本院提起行政訴訟。

三、原告起訴主張及聲明：㈠程序部分：⒈臺北市建築師公會以110年1月5日函檢送鑑定報告書予被告，該報告內容顯示本件為施工損害且有危害公共安全之虞，被告應依損鄰爭議處理規則第4條第1項第2款及第6條規定辦理，申請之依據為同規則第7條第1項第3款。縱認110年1月5日函非本件申請書，惟依最高行政法院109年度大字第1號裁定意旨，在主管機關依法應主動為給付之情形時，不以人民提出申請為要件，仍得提起課予義務訴訟，故鑑定報告提出後，被告即應依該報告內容依損鄰爭議處理原則第4條第1項第2款及第6條規定採行後續程序，並非原告須另行提出申請。且原告已於訴願程序中向訴願機關請求撤銷原處分並發回被告依法為一定行政處分，符合訴願前置程序之要求。⒉被告拒絕原告協調之申請，性質屬行政處分：⑴建築法第101條授權臺北市訂定臺北市建築管理自治條例，該條例第28條授權訂定損鄰爭議處理規則，依保護規範理論可認定上開規範亦有保障鄰房所有權人之意涵；損鄰爭議處理規則第4條第1項第2款、第6條及第7條第1項第3款等規定揭示「損鄰事件之一方有申請協調之權利」，透過此種程序保障落實憲法對人民財產權、生命權及健康權保障之意旨，此種申請協調機制並非僅單純促使被告執行職務，原告為系爭工程之鄰房所有權人，即具有請求被告進行協調之公法上程序權利；況如未開啟協調程序，主管機關無法依損鄰爭議處理規則採取列管等手段，最高行政法院96年度裁字第1094號裁定認為建築工程鄰地受損戶之列管，對受損戶之公法上地位或利益有重大影響，屬損鄰爭議處理規則保護之公法上權利，協調及列管均具有使鄰房所有權人無須透過困難複雜之民事訴訟程序求償、透過行政機關之鑑定資源及行政權介入而以較簡易且具效率之方式協商之作用，自得認損鄰爭議處理規則賦予原告請求行政機關介入作為紛爭解決機制之程序上權利。臺北市政府法規會98年7月31日北市法二字第09835436000號函釋亦已明確承認協調程序為建損雙方之程序權利，被告辯稱進行協調程序之作成不會對原告產生任何法律效果云云，即有悖於行政一體及禁反言之法理。被告拒絕原告請求協調之申請，對原告之公法上程序權產生准駁之規制作用，而屬行政處分，原告對於被告拒絕原告申請之駁回處分已合法提起訴願，應認原告已踐行合法訴願前置程序。⑵111年2月14日修正後之損鄰處理規則第3條修法理由已明確規範鄰房所有權人之協調申請之法律效果，如需鄰房所有權人向被告申請協調後，才能開啟確認是否為損鄰事件之程序（第3條第5、6款），且鄰房所有權人之申請亦會影響後續勘查（第6條第1項）、鑑定（第8條第1項）、是否應予列管（第8條第1項）、是否得提本會審議（第10條第1項第1款）等程序事項，而被告就鄰房所有權之協調申請具有不受理之權力（第5條）。明確肯認及規範鄰屋所有權人申請協調所產生之法律效果，協調申請為人民公法上「程序性權利」，故被告拒絕原告協調之申請自屬行政處分。⑶實務見解均肯定列管與否對受損戶為行政處分，基於舉重以明輕之法理，申請協調程序之准否亦屬行政處分。況訴願決定已認定原處分為行政處分，被告此時否認違反誠信原則及禁反言原則。⒊原告提起本件行政訴訟，有權利保護必要：縱系爭工程已核發使用執照，然按損鄰爭議處理規則第7條第1項第3款規定，施工損害鄰房事件經鑑定認定為施工損害者，受損戶得請求主管機關以鑑定報告為參考依據，就損害修復之費用、損害責任之歸屬及修復方式建議等事宜進行協調，縱使系爭工程業經核發使用執照，原告所受公法上程序權及房屋受損等損害並未因而停止，尚須被告協調損鄰雙方之損害賠償、修復工程並列管、擬具緊急應變計畫等積極介入措施，故原告仍具協調利益，而有權利保護必要。㈡實體部分：⒈損鄰爭議處理規則第7條第1項規定，受損疑義戶應自現場會勘或接獲監造（拆）人書面認定報告之日起2個月內檢附鑑定機構所出具鑑定報告，此2個月期間僅屬便於行政管理之訓示期間；蓋依行政程序法第158條第1項規定，無法律授權而剝奪或限制人民自由權利之法規命令為無效，司法院釋字第723號解釋理由書亦指明，逕以命令規定公法上請求權之消滅時效期間，係增加法律所無之限制，有違法律保留原則。無論建築法或臺北市建築管理自治條例，就建築損鄰事件均無限制人民應於一定期間內檢送鑑定報告，被告始得依法進行協調之規定，故損鄰爭議處理規則第7條第1項之2個月內應檢送鑑定報告之規定未曾得到母法授權，如將該2個月規定解釋為法定不變期間，有違法律保留原則；反之，如解釋為訓示期間即無害於人民權利保障。⒉況依文義解釋，損鄰爭議處理規則第7條第1項並未規定逾期申請協調有失權之法律效果，依體系解釋而言，損鄰爭議處理規則第7條第1項僅規定2個月期間，與行政程序法第51條規定之一般行政作業至多有4個月期間相較，明顯過短，依舉重明輕法理及有疑為利人民基本權解釋，損鄰爭議處理規則第7條第1項之期間解釋應為更寬鬆之認定；退步言之，縱認鄰損爭議處理規則關於鑑定報告提出期間之規定並非訓示期間，依司法院釋字第731號解釋意旨，該期間規定亦因賦予人民過短之行使權利期間、使人民無法適時主張權利，牴觸憲法正當行政程序之要求，則關於申請協調之公法上權利，建築法及臺北市建築管理自治條例既無期間規定，即應適用具基本法性質之行政程序法第131條，以10年為本件公法上請求權時效。⒊由損鄰爭議處理規則第14條規定可知，鑑定報告完成期間至少需1個月，且僅有鑑定機構得向被告申請延長鑑定時間，且依臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊（下稱損鄰鑑定手冊），受理鑑定申請、開始鑑定工作前，尚須經指派鑑定人、初勘費用繳納、鑑定費用評估、會勘費用繳納、發放會勘通知書並製作會勘紀錄等前置程序，至少需時1個月，開始鑑定至報告完成亦需時1個月，可見從申請鑑定到鑑定完成至少需時2個月，損鄰爭議處理規則第7條第1項規定將導致原告實際能行使權利之時效期間甚短，忽視損鄰鑑定事務本身耗日費時之特性。況損鄰鑑定尚需承造人、監造人提供相關資料後再進行估價、收費，僅憑原告單方無從促使鑑定程序迅速進行，被告遲至109年11月10日方函請承造人、監造人提供資料，承造人、監造人更遲於109年11月18日始提供工程結構圖、安全鑑定報告書等資料，更彰顯損鄰爭議處理規則第7條第1項規定期間之不合理處。被告雖稱其以一般民眾身分電詢臺北市建築師公會，該公會並無限制應先取得被告會勘紀錄始得進行估價受理流程，惟被告就此並未提出任何證據以實其說；至於被告提出之中華民國建築技術學會109年12月15日函文，乃屬被告違反行政訴訟法第133條證據調查正當法律程序規定自行向第三人函查之文書，應不得作為本件證據。⒋由建築法第53條規定及臺北市建築管理自治條例第12條之建築期限基準可知，地上層之建築期限每層有3個月，如承造人未能於期限內完成全部工程，尚得申請展延1年。損鄰處理規則第7條第1項第3款規定進行協調之目的在於，以公正之鑑定報告書作為依據，進而使損鄰雙方討論賠償金額、修復工程及安全計畫，以平衡損鄰雙方不對等地位，督促承造人利用專業及時修補，減少損害之擴大，俾符合建築法第1條「維護公共安全」之立法目的，實際上，人民未必能在施工初期發生或發現施工損害，倘人民申請協調之期間顯然短於承造人之建築期限，即有過度保護承造人、監造人之嫌。衡酌上情，若原告申請協調於系爭工程之建築期限完成「前」提出，即有機會在建築工程完工前，藉由承造人之專業及時修復受損情形；倘任由被告在得及時修復損害時恣意拒絕開啟協調程序，迄至建築工程完工後，被告方按建築法第58條第3款規定介入拆除有公共安全問題之建物，反坐待危害擴大，更造成社會資源耗費。⒌原告既有向被告申請協調之公法上權利、被告有依法協調之行為義務，系爭工程已造成四周建築物基礎載重被憂動失衡，系爭建物已構成危老建物，且在地震時有安全之寞，有補強及修護之必要，本件顯係因系爭工程導致損鄰事件發生，已達危害公共安全之程度，被告辯稱系爭建物之損害難認確係因系爭工程施工行為所致云云，顯屬誤導本院。縱認被告有受理與否之裁量權限，被告以2個月期間作為申請期限而拒絕原告之申請，未衡量損鄰鑑定複雜性、鑑定作業期間至少需時2個月、系爭工程有長達49個月之建築期間及其他不可歸責於當事人之不可抗力因素等個案情節，亦有裁量怠惰之違法。⒍原告檢附鑑定報告書之時點雖超過2個月期間，實已盡客觀上完足之注意而無可歸責。被告於109年10月22日將109年9月24日會勘紀錄送達原告，原告隨即於翌日向臺北市建築師公會提出鑑定申請，原告已於最短時間內提出鑑定申請；由鑑定報告之鑑定背景說明可知，該鑑定報告係因監造人推諉提供資料，且監造人與承造人均於109年11月18日以後始提供鑑定必需之資料，致鑑定報告完成日期向後推延，該等資料屬第三人（即監造人及承造人）提供範疇，原告對於遲誤檢附鑑定報告並無可歸責情事，被告主張原告並未於提出鑑定報告期滿前未任何表示而有可歸責事由云云，違反期待可能性，蓋依損鄰爭議處理規則第14條第1項規定，僅鑑定機構得向被告申請延長鑑定期限，被告主張原告應向其表示延長鑑定期限顯屬課予原告客觀上無法期待之義務。依臺北市建築師公會110年1月29日（十七）鑑字第0262號函（下稱110年1月29日函）可知，被告遲至109年10月14日始發文檢附109年9月24日會勘紀錄，且於同年10月22日始送達於原告，於109年11月10日始發文函請承造人及監造人配合提供，承造人至109年11月18日始配合提供部分必需資料，109年11月26日方因臺北市建築師公會發函催促而提供工程之基地地質調查鑽探報告；該份基地地質調查鑽探涉及結構安全，屬核准建照必備資料，為損鄰事件鑑定判斷是否構成施工損害、危害公共安全之虞要件之必備，承造人迄至109年11月26日始提出，被告甚且刻意隱北市建築師公會110年1月29日函之存在，掩蓋鑑定作業成需被告、承造人及監造人積極協力提供資料方得如期之事實，上情均足證原告對於遲誤申請協調期間無可歸責。而按損鄰爭議處理原則第13條規定，鑑定機構係受被告委託行使公權力之私人，臺北市建築師公會未依規定延長本案鑑定作業期間所致不利益效果，即應歸屬被告。

㈢聲明：　　　⒈先位聲明：⑴被告應就原告於109年7月3日就「北市107建字0125號」所生損鄰申請事件，「進行列管」。⑵訴訟費用由被告負擔。⒉第一備位聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告就原告於109年7月3日就「北市107建字0125號」所生損鄰疑義事件，作成列管之行政處分或依本判決之法律見解，另為適法之處分。⑶訴訟費用由被告負擔。⒊第二備位聲明：⑴確認原處分違法。⑵訴訟費用由被告負擔。

四、被告答辯及聲明：㈠依本院106年度訴字第1356號判決意旨，列管之行政行為非法律所規定，僅係行政主營機關於所掌作業簿冊（管制卡）上註記受損戶遭受建方施工損審之事實，法律並未規定發生如何之法律效果，自非行政處分；本院111年度訴更一字第32號判決意旨，縱損鄰事件之列管尚未撤銷，被告有作成核發使用執照之義務，可知被告依損鄰爭議處理規則所為之處理與程序，對領有建照之起造人權益不生影響，則被告為否准其列管之意思表示焉能謂為行政處分。㈡原告僅就原處分提起撤銷訴訟，於本件提起課予義務訴訟顯屬未經合法訴願，應非適法且無從補正；再者，原告並無請求協調之公法上權利，原告稱損鄰爭議處理規則第7條第1項第3款、第4條第1項第2款及第6條等規定，使其具有向被告請求協調之公法上權利：⒈損鄰爭議處理規則就有關領有建築執照工程施工發生損壞鄰房爭議事件處理與程序之訂定，係就一般社會大眾期待行政介入私權爭議之一般性、抽象性規定。觀諸損鄰爭議處理規則第4條第1項第1款、第2款、第5條第1項、第6條等規定可知，行政機關依該處理程序介入私權爭議之前提，係以鄰房受損係因領有建築執照之營建工程施工所致者為限，倘非屬上開情況，行政機關則不介入；且由於行政介入，涉及起造人依據憲法第15條財產權與建築法第70條取得使用執照之權利，須審慎為之，故透過對於領有建築執照工程於建造執照上「列管」之方式，後續輔以「撤銷列管」之規定，並配合「列管事項」是否辦理作為核發使用執照之審查項目，使行政機關能於建築執照之管制上得以介入該工程施工發生損壞鄰房之私權爭議事件。惟此種介入程度僅止於「協助」當事人達成協議，並不以行政處分積極介入與爭議有關之法律關係之形成，是尚無從依損鄰爭議處理規則第7條規定，導出受損疑義戶有向被告請求協調之權利。⒉建築發生損鄰事件，建商、承造者係依據民法第774條、第794條、第184條等規定，於私法上對受損鄰房負賠償責任，營建法上則是公共危險或營建管理等善後之問題，透過由行政機關在該營建工程之建造執照予以「列管」之方式，開啟後續協調處理之程序，並以損鄰事件雙方「自行協議」（損鄰爭議處理規則第5條第1項第1款規定）或符合一定情況下（損鄰爭議處理規則第5條第1項第3款各目之規定，例如受損戶已向法院提起訴訟）撤銷列管，發給該營建工程之使用執照。上開由行政機關介入私人爭執所開啟之協調處理程序，仍係以當事人協議為基礎，對於賠償事項與範圍等實體內容，並未予以干預；況損鄰爭議處理規則亦不排除損鄰事件雙方當事人在調處程序中得另循司法途徑解決，自無從因土地法第34條之2特設司法程序以外紛爭解決制度，推論損鄰爭議處理規則第7條有賦予鄰地所有權人請求「進行協調」之公法上權利。⒊損鄰爭議處理規則第7條規定係被告對領有建築執照工程「列管」與否之規定，被告是否依損鄰爭議處理規則第4條第1項第2款及第6條列管、勒令停工、命採行緊急措施及擬具提出緊急應變計畫等，端視鑑定報告內容而定，上開規定並未授予受損疑義戶有向主管機關請求協調之請求權，依上開法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，尚難謂有保障特定人之意旨，一般受損疑義戶僅係藉由主管機關對於建築工程施工發生損壞鄰房爭議事件之處理與程序享有事實作用之反射利益，無從依據前揭規定向被告請求應為行政處分或應為特定內容行政處分，當無由檢附鑑定報告、依保護規範理論而主張具有公法上請求權。㈢系爭工程申報屋頂版勘驗後，原告以律師函向被告申請協調，被告乃依損鄰爭議處理規則第8條辦理現場會勘，嗣經調查確認後，被告復依損鄰爭議處理規則第4條規定，會同系爭工程起、承、監造人及原告辦理現場會勘，經監造人現場認定非屬施工損害，且無危害公共安全之虞，被告檢送會勘紀錄影本予原告並敘明系爭建物經監造人初步認定非屬施工損害，而無危害公共安全之虞、原告如仍認為有損害之情形，應自會勘日（109年9月24日）起2個月內，自行委託鑑定機構完成責任歸屬判定，並向被告申請協調處理；受理鑑定單位應於受理鑑定之日起1個月內完成鑑定報告，如無法於期限內完成，得敘明原因向被告申請延長定期限等語。原告雖於109年10月23日向臺北市建築師公會申請系爭建物施工損鄰修復及結構安全鑑定，並經該公會以110年1月5日函檢送鑑定報告予原告及建管處，惟原告並未於現場會勘之日起2個月內（即109年11月23日前）提出鑑定報告，自難認原告有損鄰爭議處理規則第7條第1項規定之適用。況本件鑑定報告並未敘明系爭建物之損害係因系爭工程所致，原處分請原告自行在外解決或逕循司法途徑，當無任何違法不當可言。㈣損鄰爭議處理規則第7條第1項規定2個月期間非為訓示期而為法定不變期間，未違反法律保留原則：⒈法律保留原則之範圍不以憲法第23條所規定限制人民權利之事項為限，政府之行政措施雖未直接限制人民之自由權利，如屬涉及公共利益之重大事項者，仍應由法律加以規定，以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符具體明確之原則（司法院大法官釋字第443號、第743號、753號解釋參照）。實施建築管制之目的，係為維護公共全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻（建築法第1條定參照），在未危害公共安全、公共交通、公共衛生之情下，非屬公共利益之重大事項，自不以法律或自治條例規定為必要。損鄰爭議處理規則係依據建築法第101條及臺北市建築管理自治條例授權訂定，並未違反法律保留原則。⒉依損鄰爭議處理規則第7條、第14條等規定，除鑑定機構因案情重大、複雜或戶數眾多而有向被告申請延長鑑定期間者外，受損疑義戶若未自現場會勘之日起2個月內檢附鑑定機構出具之鑑定報告予被告，俟期間屆至，無待行政機關介入即生程序上失權效果。損鄰爭議處理規則第14條第1項訂有明文；上開規定已就受損疑義戶不具有可歸責於己之事由，未能於2個月內提出鑑定報告之情況為特別規定，倘損鄰爭議處理規則第7條第1項規定非屬法定不變期間，該規則第14條第1項即無須特別就鑑定事項、時程為規定。⒊被告109年8月27日北市都建字第1093085937號會勘通知單、109年9月18日會勘通知單皆隨文檢附損鄰爭議處理規則法規，在受損疑義戶不服監造人認定非屬施工損害之情況下，其應於何時出具鑑定報告，依法申請以開啟後續程序，自難諉為不知；被告109年10月14日函附會勘紀錄亦已載明原告應自會勘日（109年9月24日）起2個月內，自行委託鑑定機構完成責任歸屬判定並申請協調處理等語，再次提醒原告不服監造人認定非屬施工損害之情況下，開啟被告辦理程序之要件；原告對於鑑定人出具鑑定報告之期限逾越損鄰爭議處理規則規定之期限，以及未能於期限內檢附鑑定機構出具鑑定報告予被告之以開啟被告依鑑定結果續處之規定，並非毫無可歸責事由。損鄰爭議處理規則第14條第1項尚非課予受損疑義戶（即原告）公法上行為義務，故自難執此主張被告違反期待可能性原則。原告稱其已盡客觀上完足之注意，而無可歸責致遲誤檢附鑑定報告之情云云，惟經被告以一般民眾身分電詢臺北市建築師公會，是否須依被告之公文（如會勘紀錄）始能進行估價受理流程，該會表示並無此限制，可知會勘紀錄並非受損疑義戶申請鑑定之必要文件，亦非鑑定機構受理鑑定之前提要件。本件損鄰疑義事件已於109年9月24日辦理現場會勘，原告自現場會勘後自得向鑑定機構申請鑑定，然其卻遲至109年10月23日方提出申請，自難謂原告已善盡完足之注意。㈤聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。

五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，有原告109年7月3日律師函（本院卷1第69至70頁）、被告109年8月27日會勘通知單（本院卷1第106至107頁）、被告109年9月18日會勘通知單（本院卷1第75至76頁）、被告109年10月14日檢送會勘紀錄函（本院卷1第77至83頁）、原告109年10月23日鑑定申請書（本院卷1第97頁）、臺北市建築師公會110年1月5日檢送鑑定報告函（本院卷1第84頁）、鑑定報告（本院卷1第85至96頁）、臺北市建築師公會110年1月29日函（本院卷2第129至131頁）、系爭工程建造執照及使用執照存根影本（本院卷2第95至97頁）、原處分（本院卷1第98至99頁）及訴願決定（本院卷1第100至105頁）在卷足稽，堪信為真實。原告主張損鄰爭議處理規則為保護規範，其有請求被告開啟協調程序之公法上程序請求權，且損鄰爭議處理規則第7條第1項規定之2個月提出鑑定報告期間僅屬訓示期間規定，原告遲誤提出鑑定報告並無可歸責事由，被告應依其申請開啟協調程序等語，被告則以前揭情詞答辯。是本件依兩造之論述，本件應審酌之爭點即為：「列管」是否為行政處分？原告是否得依據損鄰爭議規則第7條第1項第3款、第4條第1項第2款規定請求被告就系爭工程所生損鄰申請事件「進行列管」？被告否准原告聲請列管，是否有理由？以下分別敘明之。

六、本院之判斷：㈠應適用之法令：⒈建築法第2條第1項規定：「主管建築機關……在直轄市為直轄市政府……。」第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」⒉臺北市建築管理自治條例第1條規定：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」第28條規定：「建築工程施工發生損壞鄰房爭議事件之處理與程序，由主管建築機關定之。」⒊（111年2月14日修正前，本案適用）之損鄰爭議處理規則第1條規定：「本規則依臺北市建築管理自治條例第28條規定訂定之。」第2條規定：「本規則之主管機關為臺北市政府都市發展局（以下簡稱都發局）。有關建築施工損鄰事件之爭議處理，由臺北市建築爭議事件評審委員會（以下簡稱本會）處理。」第4條第1項規定：「領有建築執照之工程，發生施工損害鄰房疑義事件（以下簡稱損鄰疑義事件），經有受損疑義之房屋所有權人（以下簡稱受損疑義戶）請求都發局協調時，都發局應通知受損疑義戶與拆除執照申請人、工程起造人或承造人（以下簡稱損鄰疑義事件雙方）及監造人或監拆人（以下簡稱監造（拆）人）擇期會同勘查損害情形，依下列方式處理：一、監造（拆）人認定係屬施工損害，而無危害受損房屋（其房屋所有權人簡稱受損戶）公共安全之虞者，其工程得繼續施工。都發局應予列管，並由監造（拆）人督促承造人加強相關安全維護措施。二、監造（拆）人認定係屬施工損害，且有危害受損房屋公共安全之虞者，都發局應予列管並依建築法第五十八條規定勒令停工，並命承造人、監造人立即採行緊急措施及擬具緊急應變計畫送都發局備查。緊急應變計畫應包括工地安全措施及受損房屋安全維護等項目。三、監造（拆）人認定非屬施工損害，得繼續施工。如受損疑義戶不服認定，得自行負擔鑑定費用向鑑定機構申請鑑定。」、第5條第1項規定：「符合前條第1項第1款規定情形者，其協調處理程序如下：一、損鄰事件雙方自行協調達成協議者，應簽訂和解書並送都發局據以撤銷列管。二、損鄰事件雙方無法依前款達成協議時，承造人應通知受損戶於14日內指定鑑定機構辦理鑑定，受損戶不在限期內指定者，由承造人逕行選定，並申請受損房屋損害鑑定，作為協調或理賠手續之依據；如涉及二個以上建築執照工程，應指定同一鑑定機構。三、損鄰事件雙方依第2款自行協調無法達成協議者，經向都發局申請代為協調處理2次，仍無法達成協議，而有下列情形之一者，起造人、拆除執照申請人或承造人得向都發局申請撤銷列管，受損戶並得另循法律途徑解決：㈠受損戶2戶以下，經起造人、拆除執照申請人或承造人依鑑定機構鑑估受損房屋修復賠償費用之2倍金額，以受損戶名義無條件提存 於法院。㈡受損戶3戶以上，且已和解受損戶達列管總受損戶數3分之2以上或起造人、拆除執照申請人或承造人已支付受損戶鑑定修復賠償金額達總鑑定修復賠償金額2分之1以上，由起造人、拆除執照申請人或承造人依鑑定機構鑑估受損房屋修復賠償費用，以未和解之受損戶名義無條件提存於法院。㈢受損戶於都發局通知代為協調二次皆未出席，依鑑定修復賠償金額以受損戶名義無條件提存於法院。㈣受損戶已向法院提起訴訟。㈤其他經本會作成決議應循法律途徑解決。」、第7條第1項規定：「符合第4條第1項第3款規定者，受損疑義戶應自現場會勘或接獲監造（拆）人書面認定報告之日起二個月內檢附鑑定機構所出具鑑定報告，都發局應依下列程序辦理：一、經鑑定非屬施工所致者，不予列管。二、經鑑定係屬施工損害而無危害公共安全之虞者，應依第4條第1項第1款及第5條規定辦理。三、經鑑定係屬施工損害且有危害公共安全之虞者，應依第4條第1項第2款及第6條規定辦理。」第14條第1項規定：「鑑定機構應於申請人繳納鑑定費用並受理申請鑑定之日起一個月內，依相關法令及臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊完成鑑定報告。但案情重大、複雜或戶數眾多者，得向都發局申請延長鑑定期限。」　　　㈡列管並非行政處分，原告請求依據損鄰爭議處理規則第7條第1項第3款、第4條第1項第2款規定，請求被告就系爭工程所生損鄰申請事件「進行列管」，並無理由。⒈「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第5條第2項第8條第1項分別定有明文。可知，人民依法申請中央或地方機關作成一定內容之行政處分而經駁回者，固應依行政訴訟法第5條第2項之規定提起課予義務訴訟；惟如係請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，包括作為、不作為或容忍，則應依同法第8條第1項規定提起給付訴訟。又所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而人民請求行政機關為行政實施行為，如係請求為公法上事實行為，則行政機關所為無法辦理之復函，僅屬意思通知性質，不發生法律上之效果，並非行政處分，人民如不服，應提起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟請求救濟。⒉原告主張其為系爭工程鄰地所有權人，因系爭建物有受施工損害，故具有請求被告進行協調之公法上程序權利，因為若未開啟協調程序，主管機關即無法依損鄰爭議處理規則採取列管等手段，並提出最高行政法院96年度裁字第1094號（下稱最高行政法院96年度裁定）內容認為建築工程採取列管對受損戶之公法上地位或利益有重大影響，協調及列管均具有使鄰房所有人無須透過複雜民事程序求償、夠過行政機關之鑑定資源及介入以簡易且具效率之方式協商損鄰爭議處理規則賦予告請求行政機關介入作為紛爭解決之程序上權利，且被告拒絕原告申請協調程序屬行政處分，且原告已合法提起訴願等語。可知原告訴訟之目的，在於請求主管機關將其損鄰事件予以「列管」，透過公權力之介入，以便達到後續鑑定、協商、停工或重建時享有優惠待遇等目的。對此，原告起訴時雖係主張撤銷訴訟、復又變更為課予義務訴訟，經本院闡明後，先位聲明為「請求被告應就系爭工程所生損鄰疑義事件『進行列管』」，主張為一般給付訴訟，其請求權則為「損鄰爭議處理規則第7條第1項第3款、第4條第1項第2款」（本院卷3第308頁言詞辯論筆錄）；又追加第一備位聲明「訴願決定及原處分均撤銷，被告就系爭工程所生損鄰疑義事件，應作成列管之行政處分或依本判決之法律見解，另為適法之處分」主張課予義務訴訟、第二備位聲明「確認原處分違法」主張確認訴訟（本院卷3第307頁言詞辯論筆錄）。從而，本件依原告聲明之審理範圍，應予審究重點在於：「列管究為行政處分抑或行政機關之事實行為？原告請求被告就系爭工程為列管是否有權利保護之必要？原告追加確認原處分違法，是否有理由？」以下依序說明之。⒊按建築法第26條：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。（第2項）建築物起造人、或設計人 、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」第58條：「建築物在施工中，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：……（第3款）三、危害公共安全者。……。」並未授權主管建築機關得訂定損鄰爭議處理規則，該處理規則係臺北市政府基於建築主管行政機關地位，於處理該市營建工程施工損鄰事件，所為作業規範，性質上屬行政規則。又依上開建築法規定可知，營建工程施工損鄰事件，可能衍生行政法（勒令停工、修改或強制拆除）、民事（侵權行為損害賠償）及刑事（公共危險等）等事件。各縣市政府，為維護公共安全，並疏減訟源及處理建築爭議事件解決紛爭之目的，多以自治條例、自治規則或行政規則之方式訂有相關作業規定，作為辦理是類事件之執行準則。實際操作上，行政部門為促使建方對受損房屋為修補或支付受損戶賠償金，以解決損鄰事件紛爭，常藉由掌握核發使用執照之權限，於發生損鄰事件時，先對營建工程施加列管，並以列管是否撤銷作為核發使用執照審查事項【內政部營建署所訂「使用執照審查表」審查項目第12項即列有「列管事項是否辦理」項目，可資參考】。然此列管行政行為，並非法律所規定，僅係行政主管機關於所掌作業簿冊（管制卡）上註記受損戶遭受建方施工損害之事實，屬行政部門所為內部作業簿冊之記載，法律並未規定發生如何之法律效果。該註記既未能對外直接發生法律效果，自非行政處分（最高行政法院106年度判字第283號判決意旨可資參照）。　⒋依前所述，列管之行政行為非法律所規定，僅係行政主營機關於所掌作業簿冊（管制卡）上註記受損戶遭受建方施工損審之事實，法律並未規定發生如何之法律效果，自非行政處分，原告雖主張最高行政法院96年度1094號裁定（下稱最高行政法院96年度裁定）之見解，主張列管為行政處分云云，惟查最高行政法院96年度裁定之內容，係關於受損戶請求工務局（即主管機關）召開協調會並將其房屋列管，而主管機關函覆受損戶即該案原告：「因其逾申報屋頂版勘驗日始請求協調，且本案經勘驗並無結構性損壞情形」等語，受損戶循序對此主管機關函覆提起訴願及行政訴訟，然而細繹最高行政法院96年裁定之內容，係認此行政權責機關之答覆，乃從維護人民公法上權利之角度，讓行政措施有機會接受司法審查的過渡，應視為一行政處分（見前揭裁定理由欄四㈡⒉㈢），裁定理由並無定性「列管為一行政處分」之論據，原告主張，即無所據。　　㈢原告先位聲明（一般給付訴訟）部分：⒈按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」據此，人民為請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上之給付，固得提起給付訴訟，惟依此規定提起之一般給付訴訟，必須原告有請求被告機關為其所主張行政行為之公法上請求權存在，始有認其所提起之一般給付訴訟有理由之可能，倘依原告之主張不能認其有據以請求之公法上請求權存在，其訴即為無理由，應以判決駁回。⒉行政機關依法施政，負有遵循法之義務，然此執法義務，不當然表示人民有請求行政機關執行法規之權利，蓋行政權之發動是以維護社會秩序、增進公共福祉等公益目標為取向，面對的是範圍不特定多數民眾，民眾因政府施政而獲得好處，有時只是一種反射利益或事實上利益，並非可以透過訴訟實現的公法上權利（含法律上利益）。只有當人民享有公法上權利（含法律上利益），始能訴請行政機關履行一定的行為或不行為義務。蓋我國行政訴訟是以救濟人民主觀公權利為原則，以法有特別規定始得行客觀訴訟為例外，此參照行政訴訟法第9條並對照同法第4條至第8條規定即明。在主觀訴訟法制架構下，提起行政訴訟是以有效保護權利為目的。而行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，是為保護人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付的公法上權利。因此，請求行政法院判命行政機關為某種事實行為或單純之高權行為，除非法律另有規定，原則上是屬於具體之個別行為且涉及該特定人（原告）之權益者。⒊行政機關須在實體公法上對人民負有作為義務而不履行，人民始享有公法上之請求權，而得視行政機關應作為義務內容為行政處分或事實行為，分別提起課予義務訴訟或一般給付訴訟。故行政機關表現於外部之行為雖屬事實行為，惟其行為所依據之規範意旨，並無賦予人民公法上請求權，亦非為人民之權益而設者，即不能僅因其行政行為係屬事實行為即謂人民得提起一般給付訴訟向行政機關為請求。是若規範公法關係事項之行政法規意旨，並未賦予人民得請求主管機關為一定行為之權利，且主管機關對於人民申請所為之對應舉措，亦係出於遂行公共事務之公益目的，並無兼及保障私人權益者，即使社會上常有將主管機關之對應舉措用以證明或判斷私權效果之情形，惟因其屬於事實上之利益，僅具反射利益性質，並非公法賦予之權利或法律上利益，自無從據以為向行政機關請求給付之權利基礎（最高行政法院106年度判字第554號判決意旨參照）。⒋至人民因政府施政得到的好處，究竟是反射利益或公法上權利（含法律上利益），必須探求法規範的目的，即學理上所稱的保護規範理論，司法院釋字第469號解釋理由闡述甚明。準此，所謂「依法申請」或「依法請求」之「法」，是指具有「保護規範」性質的法律、法規命令、職權命令及自治法規等賦予人民公法上請求權之法規範。換言之，原則上應先探求法規範之保障目的，如法規範明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予其向行政機關為一定作為之請求權，其規範目的就係為保障個人權益。如法規範雖係為公共利益或一般國民福祉而設的規定，但就法律之整體結構、適用對象，所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，也應認係屬於保護規範，而可以作為人民申請之依據。是以，如法律規範之目的係在保障一般人之公共利益，且經綜合判斷結果亦不足以認為有保障特定人之意旨，即難認個人得主張有公法上請求權可資行使。上開保護規範理論，用以判斷特定人在具體之公法上法律關係中，是否有公法上權利，或為行政措施之利害關係人，而有訴訟權能，得為行政訴訟之適格原告，亦先敘明。⒌原告雖主張其請求被告為列管之請求權是損鄰爭議規則第7條第1項第3款、第4條第1項第2款（本院114年5月1日言詞辯論筆錄）。惟查，依據損鄰爭議處理規則第7條第1項中之3款規定，主管機關（即都發局）依據不同鑑定報告之結果而為辦理，其類型分別為：「經鑑定非屬施工所致者」（即第1款規定）、「經鑑定係屬施工損害而無危害公共安全之虞者」（即第2款規定）、「經鑑定係屬施工損害且有危害公共安全之虞者」（即第3款規定），因而分別適用損鄰爭議處理規則第4條、第5條、第6條等規定。此等規定，無非係明文揭示領有建築執照之工程，於施工中發生損壞鄰房爭議事件主管機關之處理與程序，以作為主管機關據以執法之標準。然無論是損鄰爭議規則第7條第1項第1至3款哪種情形，依據前揭最高行政法院106年度判字第283號判決意旨，損鄰爭議處理規則並非建築法之授權訂定，而是臺北市政府為了處理臺北市營建工程施工鄰損事件而自行訂定的行政規則，以疏減訟源、處理建築爭議事件、解決紛爭為目的；實際操作上行政部門因掌握核發使用執照之權限，於發生鄰損事件時，會先對該工程列管，並以列管是否經撤銷作為核發使用執照之審查事項；此種列管只是行政部門內部作業簿冊的註記，不會直接對外發生法律效果。亦即行政機關所為列管註記只是事實行為，不生建築法上權利義務得喪變更效果，一般受損疑義戶僅係藉由主管機關對於建築工程施工發生損壞鄰房爭議事件之處理與程序享有事實作用之反射利益。亦即，列管乃行政機關應為註記之事實行為，原告雖得以一般給付訴訟請求，然無從直接導出原告有直接請求被告為列管之公法上權利，原告此部分之主張，即無理由。　　　　⒍又查，損鄰事件本為民事紛爭，當事人原應依民事爭訟程序處理，行政機關依損鄰爭議規則相關規定，以註記列管建商限制其取得建築執照或使用執照之行政手段，涉及起造人依據憲法第15條財產權與建築法第70條取得使用執照之權利，自應審慎為之，故透過對於領有建築執照工程於建造執照上「列管」之方式，後續輔以「撤銷列管」之規定，並配合「列管事項」是否辦理作為核發使用執照之審查項目，使行政機關能於建築執照之管制上得以介入該工程施工發生損壞鄰房之私權爭議事件。惟此種介入程度僅止於「協助」當事人達成協議，並不以行政處分積極介入與爭議有關之法律關係之形成，是並無法從損鄰爭議處理規則第7條：「符合第4條第1項第3款規定者，受損疑義戶應自現場會勘或接獲監造（拆）人書面認定報告之日起2個月內檢附鑑定機構所出具鑑定報告，都發局應依下列程序辦理：……」之規定，導出「受損疑義戶」有向被告請求列管之權利。⒎況且，提起訴訟請求法院裁判，應以有權利保護必要為前提，亦即尋求權利保護者，得以經由向法院請求裁判之方式，以實現其由法律所保護之利益，此乃基於誠實信用原則，主要在維護法院訴訟功能不被濫用。是如請求人之請求於法律上並無實益時，其訴即無值得保護之利益，而屬欠缺權利保護之必要，無再請求法院裁判之必要。如前所述，行政機關以列管作為限制核發使用執照審查事項，倘建物業已取得使用執照，其註記列管自無實益。系爭工程已於110年10月13日核發使用執照，原告主張應依據損鄰爭議處理規則第7條第1項第3款、第4條第1項第2款規定，請求被告應就原告於109年7月3日就系爭工程所生損鄰申請事件，進行列管，已無權利保護之必要。㈣原告第一備位聲明（課予義務訴訟）及第二備位聲明（確認行政處分違法訴訟）部分：按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是原告依上開規定申請作成者須為行政處分.另同法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」由是可知，行政訴訟法所規範得提起之確認訴訟，除確認公法上法律關係成立或不成立訴訟者外，亦應以「行政處分」係存在為前提。本件原告請求列管之註記，並非行政處分，業如前述，原告備位聲明提起課予義務訴訟及確認行政處分違法訴訟，即與行政訴訟法第5條及第6條第1項規定之訴訟要件不符，其起訴有不備要件之不合法情事。

七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，其先位聲明訴請被告對其損鄰事件予以列管之請求，欠缺公法上請求權，亦無權利保護之必要，此部分之訴為無理由，應予駁回。另原告備位聲明提起課予義務訴訟及確認行政處分違法訴訟，其有不備要件且無法補正之不合法情事，基於卷證齊一且判決程序較為嚴謹，此部分併以判決駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、結論：原告之訴為一部無理由、一部不合法。中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　5 　　日審判長法 官　侯志融法 官　郭淑珍法 官　張瑜鳳

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　5 　　日書記官 李宜蓁