請求返還預付款等

理 由

一、被上訴人主張：伊因向台灣電力股份有限公司承攬「69kV銅門~花蓮甲乙線#4連接站基礎新建工程（下稱台電工程）」，將其中全套管基樁工程（含鋼筋加工及基樁孔鑽挖，下稱系爭工程），以總價新臺幣（下同）756萬元(含稅)分包由上訴人施作，並於民國111年1月10日與上訴人簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），及於同年月17日依約給付上訴人進場前預付款113萬4000元（下稱系爭預付款）。嗣因上訴人進行鋼筋加工遲延，且遲未開始基樁孔鑽挖之施作，兩造遂於同年2月12日口頭約定，上訴人如未於同年月28日前進場施作基樁孔鑽挖，或伊先洽其他廠商施作系爭工程，系爭契約即當然終止（下稱系爭對話）。伊於同年月23日覓得其他廠商並告知上訴人，系爭契約已依兩造合意終止，經伊於同日通知上訴人，及於同年3月4日、17日分別向上訴人為解約、終止之意思表示，系爭契約至遲於同年月8日伊覓得之其他廠商即訴外人富鋼工程股份有限公司（下稱富鋼公司）為報價時，已終止或解除，上訴人應返還伊系爭預付款，至於上訴人所稱進出場費80萬元、鋼筋籠已完成及工程預備金額204萬元、稅捐支出8萬6400元、人事費用55萬7373元、搖管機費用32萬5000元，合計380萬8773元（下合稱系爭費用），其內容不實，且請求權均罹於民法第514條第2項所定1年時效，上訴人無從抵銷。又兩造於111年1月26日簽訂承諾書（下稱系爭承諾書），係約定系爭工程如因訴外人大陳工程有限公司（下稱大陳公司），導致無法施作而與上訴人無關者，伊始應賠償上訴人150萬元（下稱系爭違約金），系爭工程無該約定情形，上訴人亦無從就此主張抵銷等情，爰依民法第179條、第259條第2款規定，求為擇一命上訴人給付113萬4000元，及自111年3月9日起計付法定遲延利息之判決。就反訴則以：系爭工程非因大陳公司導致無法施作，且非與上訴人無關，上訴人不得依系爭承諾書，請求伊給付系爭違約金等語，資為抗辯。（被上訴人如附表所示之請求，經原審駁回其在第一審之訴，未據被上訴人聲請不服，未繫屬本院）

二、上訴人則以：系爭契約未以工作於特定期限完成或交付為要素，且伊於111年1月底前即安排鋼筋加工所需發電機進場，未遲延施工。又系爭對話由無權代理伊之訴外人盧志豐與被上訴人為之，亦無表見代理情事，對伊不生效力。另被上訴人係與盧志豐約定，倘伊未於111年2月28日前覓得基樁孔鑽挖廠商進場施工，且被上訴人覓得廠商先進場施作，被上訴人得終止契約。伊於同年月25日安排施作基樁孔鑽挖之機具進場，被上訴人尚未覓得其他廠商進場施作，且其於同年3月4日、17日以存證信函為解除、終止契約意思表示，未送達予伊。被上訴人依系爭對話、民法第502條第2項、第503條規定所為終止、依同法第254條所為解除，均不生效力。倘認被上訴人得請求伊返還系爭預付款，因系爭契約經被上訴人單方終止，伊得依系爭契約及民法第511條但書規定，請求被上訴人給付系爭費用380萬8773元。又依系爭承諾書約定，系爭工程若有任何與伊無關之情事，導致無法施作，被上訴人即應賠償伊系爭違約金150萬元，伊主張就系爭費用380萬8773元及系爭違約金150萬元，與被上訴人之預付款返還請求權抵銷等語，資為抗辯。並於原審據上述關於系爭違約金150萬元之原因事實，依系爭承諾書，反訴求為命被上訴人給付150萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即112年8月17日）起計付法定遲延利息之判決。

三、原審准上訴人就進出場費於40萬元範圍內為抵銷，故維持第一審所為命上訴人給付73萬4000元本息之判決，駁回其該部分之上訴，另駁回其反訴，理由如下：㈠兩造於111年1月間簽訂系爭契約，由被上訴人轉包系爭工程及給付系爭預付款113萬4000元予上訴人，為兩造所不爭執。㈡盧志豐與上訴人關係緊密，可處分系爭預付款及決定何時進場施作基樁孔鑽挖，係上訴人之實際負責人，具有代理上訴人為系爭對話之權限，依對話之客觀環境、主要目的、當事人所欲表示之法律效果，兩造係約定：上訴人開始施作基樁孔鑽挖前，被上訴人已覓得其他基樁孔鑽挖廠商者，為終止系爭契約之事由。㈢系爭對話後，上訴人聯繫富鋼公司洽談基樁孔鑽挖施作事宜，於111年3月8日富鋼公司報價前，已就基樁孔鑽挖施作與富鋼公司大致達成共識，被上訴人於同年2月23日中午口頭告知上訴人已覓得基樁孔鑽挖廠商，並於同日以被上證20函文通知上訴人，被上訴人以此為約定終止權之行使，應屬合法，系爭契約因該函文於同年月25日達到上訴人而發生終止效力，被上訴人得請求上訴人返還系爭預付款113萬4000元。㈣有關系爭費用380萬8773元及系爭違約金150萬元：⒈系爭工程總價756萬元包括進出場費用1趟40萬元，上訴人已進場施作鋼筋加工，得依系爭契約請求被上訴人給付40萬元，其未證明有2次進出場，不得逾此再請求40萬元。⒉依台電工程111年2月10日、11日、14日、15日之施工日誌記載之施工項目及數量，上訴人固已進場施作鋼筋加工，但所稱完成20米鋼筋籠4支及10米鋼筋籠4支，經訴外人即上訴人之承包商裕祥工程行與被上訴人另行成立契約，並向被上訴人請款73萬5000元，當屬被上訴人自行施作，上訴人不得請求被上訴人給付鋼筋籠施作之報酬。⒊上訴人所稱搖管機費用32萬5000元，屬進出場費或契約終止後所生；所稱人事費用55萬7373元，一部屬進出場費，一部屬終止契約所生損害；所稱稅捐支出8萬6400元、工程預備金，屬終止契約所生損害，前揭屬進出場費者，上訴人不得再為請求，屬終止契約所生者，因系爭契約依約定之事由終止，非可歸責於兩造，上訴人亦不得請求賠償。⒋系爭承諾書因被上訴人於「若有任何與乙方無關之情事」後加註「(大陳工程有限公司)」等詞，蓋印回傳，而須大陳公司致上訴人無法施作系爭工程，被上訴人方屬違約，系爭契約因被上訴人行使約定終止權而終止，上訴人無法施作系爭工程與大陳公司無關，其不得依系爭承諾書，請求被上訴人給付150萬元。⒌被上訴人得請求上訴人返還之系爭預付款113萬4000元，與上訴人得請求之進出場費40萬元抵銷後，仍餘73萬4000元，至於系爭費用其餘部分（340萬8773元）及系爭違約金150萬元，依上說明，上訴人均無從抵銷，亦不得就系爭違約金，反訴請求被上訴人給付。㈤從而，被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人給付73萬4000元本息，應予准許；上訴人依系爭承諾書，反訴請求被上訴人給付150萬元本息，不應准許。

四、本院之判斷㈠按民事紛爭之解決由法院以裁判形式為之者，因司法資源之有限性，立法者基於憲法授權，得為訴訟制度立法形成，而民事訴訟程序開啟，立於私法自治、處分權主義原理，當事人於起訴或上訴程序階段有自己決定權，惟應特定其請求或上訴範圍，法院不得為訴外裁判，但於訴訟或上訴繫屬後，即從處分權主義進入辯論主義範疇，此階段，因訴訟經濟目的、避免司法資源浪費考量，對於同一紛爭司法解決，為防止原告或上訴人重複獲得發動訴訟之程序利益，使被告或被上訴人重複應訴之困擾與不公，自得加以限制，因之，就同一事件重複起訴或上訴者，法院應以該重複訴之訴訟繫屬不合法，裁定駁回。惟是否已發動訴訟程序，何者屬重複，若有不明，法院應行使闡明權，由原告或上訴人自己決定，此部分仍屬處分權主義範圍，至於法院應行使之闡明權，則同時為審判長之義務，若未盡此項必要處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。次按所謂同一紛爭，依該紛爭事實之事物本質判斷，非以法規範化之性質定之。例如抵銷之抗辯與反訴之提出，雖民事訴訟法區分其性質，一為抗辯權行使，一為訴之提出，惟所指請求法院裁判之對象（紛爭事實）同一，不因民事訴訟法以何種程序方式規定，而影響其是否為同一事件判斷。是倘被告就其債權，於訴訟中既主張抵銷，復重疊提起反訴，而請求原告為同一之給付，即有違民事訴訟法第253條一事不再理之規範意旨，倘法院就抵銷成立與否及反訴，均為實體之裁判，考諸同法第401條規定，後為之裁判，亦有違同法第249條第1項第7款規定。本件上訴人於原審就系爭違約金150萬元，先提出反訴起訴狀，聲明請求被上訴人給付150萬元本息，嗣雖稱：「先主張以反訴請求之150萬元來抵銷，如認無須抵銷或抵銷後尚有餘額，仍以反訴為請求。訴訟標的：承諾書」，惟反訴聲明仍請求被上訴人給付系爭違約金150萬元全額（見原審卷一第307至308、319頁、卷四第152頁），究其真意為何？若係既主張抵銷，又提起反訴，先後順序為何？原審審判長未為闡明釐清，遽同時為無理由之實體判決，已有可議。㈡又按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理法則，就客觀法律事實所為價值判斷，須符合立法意旨或法規之社會機能，若缺此符合，即屬違背於論理法則，難謂非違背法令。又次承攬人為承攬人工作，而為其使用人，原定作人與次承攬人倘未經承攬人同意，就相同承攬事項另訂立契約，對於承攬人不生效力，自不影響承攬人已使用次承攬人所完成之工作。本件依台電工程111年2月10日、11日、14日、15日施工日誌，上訴人已進場施作系爭工程之鋼筋加工，所稱完成20米鋼筋籠4支及10米鋼筋籠4支，由上訴人之承包商即裕祥工程行與被上訴人另立契約，並向被上訴人請款，為原審所認定。倘若屬實，上開20米鋼筋籠4支及10米鋼筋籠4支，裕祥工程行究係於系爭契約終止前、後施作，為兩造何者施作，即攸關上訴人是否已完成該工項之認定。原審未遑詳查時序先後及釐清裕祥工程行係兩造何者之使用人，僅因裕祥工程行與被上訴人另立契約，並向被上訴人請款，遽認該工項係被上訴人自行為之，自嫌速斷，並有認定事實違背論理法則之違法。㈢復按民事訴訟採辯論主義，除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果，法院如就當事人未主張之事實依職權斟酌，即有認作主張之違法。本件被上訴人於事實審就被上證20，係主張：其於111年2月23日中午向上訴人表示已覓得廠商，系爭契約即因條件成就當然終止，被上證20僅再次發函通知而已等語（見原審卷四第95頁），乃原審認定被上訴人以被上證20為約定終止權之行使，系爭契約因該函文於111年2月25日到達上訴人而發生終止之效力，並據為被上訴人得請求返還預付款之理由，不無認作主張事實之情，亦有可議。㈣上訴人抵銷之對待請求，與被上訴人主張為訴訟標的之返還系爭預付款請求，具有不可分之關係，本件返還系爭預付款及部分抵銷之對待請求，既均尚待事實審法院調查審認，原審准上訴人以進出場費40萬元為抵銷部分，即屬無可維持，自有將原判決關此而不利上訴人部分全部廢棄之必要（含系爭預付款113萬4000元、系爭費用380萬8773元、系爭違約金150萬元部分）。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。㈤末查上訴人主張抵銷之對待請求，核有多項，抵銷順序為何、系爭費用性質上有無屬承攬報酬得以系爭預付款抵充者，及其主張之進出場費其中40萬元，既經原審判決准為抵銷，而就系爭預付款僅命上訴人返還73萬4000元本息，未經被上訴人聲明不服，自不得逾此為更不利於上訴人之判決，暨上訴人提起反訴，與民事訴訟法第446條第2項規定是否相符，案經發回，宜併注意及之。又本件事實尚有未明，爰不行法律審之言詞辯論。均附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。　　中　　華　　民　　國 115 年 4 月 15 日最高法院民事第二庭審判長法官 魏 大 喨法官 林 玉 珮法官 李 國 增法官 林 純 如法官 周 群 翔本件正本證明與原本無異書　記　官　郭 詩 璿中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　20　　日

附表

編號   項    目   金    額    利               息  1 另行發包價差 69萬3197元 均自111年3月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息  2 遲延所生費用 58萬5467元