確認承攬關係存在等

事實及理由

一、上訴人宏展興工程股份有限公司（下稱宏展興公司）起訴主張：伊於民國101年5月25日與對造上訴人花蓮縣政府簽訂工程契約（下稱系爭契約），以總價新臺幣（下同）2,090萬元，承攬花蓮縣政府之「南北濱親海計畫─海岸地景公園第三期工程」（下稱系爭工程），嗣經第1次變更設計修正總價為2,086萬5,507元。伊於同年7月27日開工，依約施作系爭工程，詎花蓮縣政府於103年3月28日片面終止系爭契約，尚欠伊工程款（含勞工安全及衛生管理費、工程品質管制作業費、承包商管理及利潤、營業稅)共計600萬8,458元(其中逾478萬4,298元[下稱系爭木作工程款]本息部分，已經本院前審駁回確定）迄未給付等情，依系爭契約及不當得利之法律關係，求為命花蓮縣政府給付系爭木作工程款，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。

二、上訴人花蓮縣政府則以：對造上訴人宏展興公司未依系爭契約施作系爭工程，就植栽工項未移除土層內大於5公分之石塊，就木作工項之美耐明木材防腐劑含量未達10%，驗收不合格，經伊通知限期改善未果，伊已依系爭契約第20條第1項第9款約定，於103年3月28日終止系爭契約，得依同條第4、5項約定，扣發宏展興公司之估驗款、保留款等語，資為抗辯。並於原審提起反訴主張：宏展興公司未依約定期限完工，迄系爭契約終止時逾期297日，其施作系爭工程遭查核扣點2次，常駐工地人員於抽查時未在場共5人次，且未繳納保固保證金，並溢領工程款，伊得依系爭契約約定，請求宏展興公司給付逾期違約金417萬3,101元、扣點罰款2萬元、品管費用2萬7,858元、保固保證金41萬3,173元，及依民法第179條規定，請求其返還溢領之工程款111萬9,124元，共計575萬3,256元，扣除伊應返還其履約保證金52萬2,500元，尚得請求宏展興公司給付523萬756元(原請求523萬802元，於本院前審減縮請求，其中差額已確定)等情，求為命宏展興公司如數給付，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。

三、原審判決駁回宏展興公司本訴之請求；反訴部分判命宏展興公司應給付花蓮縣政府258萬2,669元及自105年10月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，兩造各自提起上訴，聲明如下：㈠宏展興公司：

1.本訴部分：⑴原判決關於駁回宏展興公司後開第2項部分廢棄。⑵上開廢棄部分，花蓮縣政府應給付宏展興公司478萬4,298元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。

2.反訴部分：⑴原判決不利於宏展興公司部分廢棄。⑵上開廢棄部分，花蓮縣政府第一審之反訴及假執行均駁回。

3.反訴答辯(花蓮縣政府上訴部分)聲明：上訴駁回。㈡花蓮縣政府

1.反訴部分：⑴原判決不利花蓮縣政府之部分廢棄。⑵上開廢棄部分，宏展興公司應再給付2,648,087元，及自105年10月22日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。

2.本訴及反訴(宏展興公司上訴)答辯：上訴駁回。

四、不爭執事項：㈠兩造於101年5月25日簽訂系爭契約，工期為150日曆天，宏展興公司於101年7月27日開工。㈡花蓮縣政府曾核定追加、展延、停工及不計工期，如下：⒈依花蓮縣政府101年8月27日府建公字第1010156514號函、101年9月3日府建公字第1010163530號函、101年9月12日府建公字第1010169927號函，花蓮縣政府同意自101年7月28日至同年9月9日止停工44日，自101年9月10日起復工。⒉因變更設計及花蓮市公所尚未核定舊有花壇敲除，花蓮縣政府同意自101年9月27日至同年10月16日，不計工期20日。⒊因花蓮市公所擺放混凝土拒馬管制人車，致廠商機具、材料無法進入工區，花蓮縣政府同意自102年2月15日起至102年2月18日止，免計工期4日（此4日即下述6.102年2月15日至18日拒馬影響通行之日）。⒋因跨橋工程(施工要徑作業)變更設計未完成致影響期限，同意自102年3月2日起至同年4月8日止，停工38日。⒌第一次變更契約，追加工期45日。⒍不計工期：102年1月1日元旦1日、102年2月9日至2月12日春節4日、102年2月15日至18日拒馬影響通行4日、102年2月28日和平紀念日1日、102年5月1日勞動節1日、102年5月6日雨勢過大1日。⒎因拱門Ｂ位置基礎下有障礙物因素，經花蓮縣政府同意，展延4日。㈢監造單位穀山技術顧問有限公司(下稱穀山公司) 建議展延工期至102年8月1日。㈣系爭工程原契約價金為2,090萬元，第1次變更設計後契約價金為2,086萬5,507元，系爭工程經花蓮縣政府扣除植栽及木作工項後，結算金額為1,377萬2,418元。㈤宏展興公司就系爭工程已領取1,489萬1,542元工程款。㈥宏展興公司因系爭工程繳納履約保證金52萬2,500元，花蓮縣政府尚未退還宏展興公司。㈦系爭工程扣除植栽及木作工程後之結算金額為1,377萬2,418元，依系爭契約約定，以此結算金額計算3%之保固金，金額為41萬3,173元。㈧宏展興公司於103年3月28日收受花蓮縣政府為終止系爭契約意思表示之103年3月28日府建公字第1030055276號函。㈨系爭工程兩次查核共扣點5點，依系爭契約第11條第11項第1 款約定，每點扣款4,000元，宏展興公司共應扣罰2萬元。人員未到場共5人次，依系爭契約第9條第1項第2款第7目約定，宏展興公司應扣罰品管費用20分之5計2萬7,858元（111,431×5/20＝27,858元）。㈩原審卷一第74-76頁花蓮縣政府函文及所附照片、穀山公司函文及原審卷二第129至182頁附件1至15，形式均真正。

五、本院判斷：宏展興公司本訴主張花蓮縣政府就系爭工程尚欠系爭木作工程款478萬4,298元等語，為花蓮縣政府否認，並以其已合法終止系爭契約，得扣發估驗款、保留款等語置辯。花蓮縣政府反訴主張，宏展興公司應依系爭契約給付逾期違約金417萬3,101元、扣點罰款2萬元、品管費用2萬7,858元、保固保證金41萬3,173元，及返還溢領之工程款111萬9,124元(計575萬3,256元)，扣除履約保證金52萬2,500元，尚得請求宏展興公司給付523萬756元等語，為宏展興公司否認，並以其未逾期履約，花蓮縣政府反訴已罹於民法第514條第1項之時效，且逾期提出保固保證金之主張等語，資為抗辯。經查：(一)本訴部分：

1.系爭契約已經花蓮縣政府合法終止：⑴查，系爭契約工程規範（六）1.(2)對植栽工程要求為：植草或地被植物區內應將區內表土挖鬆15cm深後清除此土層內直徑大於5cm之所有石塊、混凝土塊(原審卷一第140頁反面)，此規範，宏展興公司有遵守之義務。就系爭工程植栽工項，花蓮縣政府於102年8月6日現地督導查驗，發現植栽土層內含大於5公分之石塊，不符合系爭契約植栽工程規範後，監造單位穀山公司先後多次函請宏展興公司依限完成改善，但宏展興公司逾期未改善，宏展興公司遲至同年11月20日，方申請單項植栽缺失複驗，但同年12月16日抽驗仍不合格，翌日兩造協調會中，花蓮縣政府要求宏展興公司應於同年月24日前完成改善，惟103年1月6日查驗時，仍發現有5CM以上的石塊，致查驗不合格，此有相關函文(原審卷一第141至144、148頁)在卷可證。依上，花蓮縣政府抗辯宏展興公司施作之植栽工項部分查驗不合格，尚屬有據，宏展興公司植栽部分施作符合系爭契約第20條第1項第9款：查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理之要件，亦堪認定，準此，花蓮縣政府於同年3月28日以府建公字第1030055276號函(原審卷一第106頁)，通知宏展興公司終止系爭契約，即非無據，而可採取。⑵宏展興公司雖提出102年8月30日內政部營建署城鄉發展分署函(外放證據清冊第103頁)，主張系爭工程執行進度已達97%，植栽部分應已完工云云，但查，該函係指明花蓮縣政府就系爭工程執行僅執行97%，並未明確認定所謂僅執行97%之工程，是否包含植栽部分，是並不得依該函認定宏展與公司司符合系爭契約之工程規範施作完成。至宏展興所另提之施作照片、採樣檢查檢驗報告、穀山公司通知花蓮縣政府估驗(同上清冊第78-83頁、第146-158頁)，經核時間均在穀山公司103年1月13日函覆宏展興公司，以植栽沃土仍有大於5公分以上石塊之缺失不同意第4次估驗計價(原審卷一第148頁)之前，不足以憑為認定宏展興公司未違約之認定依據。至宏展興公司另提之103年4月3日現場植栽照片、同年月15日結算照片(本院卷第107-129頁)，並不足以認定已改善5公分以上石塊之缺失，且係在花蓮縣政府同年3月28日終止系爭契約之後，又未經花蓮縣政府確認其已改善，是亦不得依上開照片，認定宏展興公司就植栽工項，已依系爭契約施作。又宏展興公司再稱，植栽工項重點在植栽數量及存活率，且已開放民眾使用，不能認其未完工云云，但穀山公司上述函文，已明確認定宏展興公司有未依系爭契約施作而有5公分以上石塊之缺失情形，宏展興公司就此又不能證明其並無該缺失，或就該缺失已改善，則在宏展興公司經限期催告且未改善石塊缺失的情況下，花蓮縣政府終止系爭契約，即無何不當，且與植栽存活率及數量無涉。⑶另與本案相關之104年度訴字第112號行政法院判決，雖認定植栽工程規範非契約驗收之標準，但並未認定宏展興公司可以不依系爭契約改善植栽部分施作有5公分以上石塊之缺失，是宏展興公司執該判決主張未違約，亦無可採。

2.宏展興公司於系爭契約終止後，可請求木作工程款：⑴查，系爭契約工程圖說原約定「美耐明強化防腐木材中美耐明樹脂之含量不得少於80kg/㎡，或含美耐明樹脂重量百分比10%」(原審卷一第165頁)，但花蓮縣政府於102年10月1日施工會報，其中柒、本次會議討論事項及結論：……二、舊木料防腐處理規格有二種檢驗方式，擇其一即可達規範要求，至於樣品應送工研院檢驗部份，因該單位僅有重量比一項可供檢驗，限定廠商至工研院，有悖公平、公正原則，另行選定具有TAF認證之實驗機構並按工程會工程品質抽驗要點辦理木料防腐檢驗(原審卷一第72頁)，載明係「另行選定具有TAF認證之實驗機構，並按工程會工程品質抽驗要點辦理木料防腐」進行檢驗，堪認兩造就系爭契約木料防腐檢驗方式已另達成協議，非必由工研院進行，且未要求需依工研院採行之檢測方法檢測。⑵雖兩造於102年10月15日第3次取樣，被上訴人並將該樣本送工研院檢驗，經檢驗結果，美耐明樹脂防腐材含量約6.3%(原審卷一第163頁反面)，不符合契約規定之10%，然此部分之檢驗報告，依據工研院108年6月21日工研轉字第1080010942號函所示，花蓮縣政府委託進行美耐明樹脂含量測試時，雙方已有約定該檢測僅供花蓮縣政府內部參考使用，不得將檢測服務報告(報告編號：10254C02601-1-1-01)作為法庭證據之用等語(本院建上卷一第234頁)，且工研院就本院前審彙整兩造所提之函詢事項並未回覆，自難依上檢測服務報告，做為不利於宏展興公司之認定。⑶兩造再於102年12月17日協議重新採樣送SGS檢驗(原審卷一第167頁反面)，宏展興公司依該會議紀錄所載「木平台材料檢驗爭議部分，重新取樣送SGS新北市之實驗室，並請出具檢測內容物證明為美耐明樹脂含量之報告。」提出SGS出具之檢驗報告(原審卷一第169至170頁)，其中雖未標明美耐明樹脂含量，然依證人即SGS檢驗人員高健閔於本院前審證述：103年1月10日之試驗報告內所示之試驗方法係經花蓮縣政府、監造單位穀山公司、宏展興公司、柏克萊有限公司(木材供應商)均同意等語(建上卷二第60、61、62頁)，依上，足認花蓮縣政府同意且知情上述送SGS檢測之過程。經參諸⑴所述102年10月1日施工會報及102年10月22日穀山公司函文說明：三、廠商(指宏展興公司)提送之「台灣檢驗科技股份有限公司」為TAF認證之檢驗室且具公信力，符合會議結論精神及檢驗單位認可評核，惠請貴府核備等文(外放證據清冊第63頁)，堪認兩造已就檢驗之實驗室(SGS)及SGS使用之檢驗方法均已達成合意，兩造均應受其拘束，花蓮縣政府辯稱未同意改以SGS檢驗本平台材料云云，與上情不合，難以採取。⑷高健閔另於本院前審證述：因試驗項目不同，對應的試驗方法就不同。以本案而言報告上有密度和材質分析試驗，不同項目就有對應不同的方法等語(建上卷二第62頁)、有針對送驗檢體之四個點做是否為美耐明的材質定性分析(原審卷三第81頁反面)。就雙方爭執之定性、定量之檢驗方式，以定性而言，上開試驗結果(原審卷一第81頁)在試驗方法ASTM E1252-98之試驗結果，系爭試體檢測位置之主要成分均為美耐明，故定性試驗部分已得證實確實有灌注美耐明。次就定量部分，依系爭木作工程材料供應商即證人陳紘至於本院前審證述：其餘防腐過程灌入之物質僅有美耐明，不會灌入其他物質等語(建上卷一第166頁正、反面)，而灌注前後之密度差，依高健閔以SGS為名義於105年10月3日台檢(材)-北字第1051003001號函文中針對宏展興公司提問所提供計算式，計算灌注後及灌注前之重量差即達到每立方公尺193.3KG(外放證據清冊第164頁)，已達到系爭契約所約定之80KG；再據陳紘至於本院前審證述：當時所提供之南方松素材與本案工程有施作防腐者為同一批，因為本案為特別案件，均有留底，檢測素材為其提供等語(建上卷一第167頁正、反面)；高健閔於本院前審證述：又若為同一批木材，密度差異並不大(至於誤差之範圍多大，則沒有這一方面之資料)等語(建上卷二第61至62頁)。經參考就系爭木作工程木材施作防腐工程之證人李岳峰於本院結證稱：乾燥過程不會有其他美耐明的物質摻入、只有施作陳紘至所委託施作之一批材料、陳紘至有提供施作之相關規範(本院卷第371-373頁)，足認宏展興公司就系爭木作工程所提供之木材，與送SGS檢驗之木材為同一批，均係以美耐明材料施作防腐，且依高健閔依系爭木材所作之換算，已達契約約定80KG要求，並無不符合系爭契約約定之情形。花蓮縣政府以上述SGS檢驗報告並未就定量部分為檢測且無法認定係同一批木材，抗辯宏展興公司就木作工程之材料部分，違反系爭契約第20條第1項第9款云云，尚有誤會，難以採取。⑸宏展興公司所得請求之木作工程款：　①就木作材料，宏展興公司並未違約已如上述，且宏展興公司已修復花蓮縣政府所指木工施作不良之處(原審卷一第74至76頁)，花蓮縣政府又未能提出其餘木作工項施作不良，經其修復或另行發包之證據，應足認宏展興公司已依系爭契約之內容為施作，因兩造不爭執就此部分花蓮縣政府終止系爭契約後，並未計價予宏展興公司，宏展興公司並不因系爭契約終止而喪失此部分之請求權，準此，應依結算明細價目表(原審卷一第258頁)計價如下：木作平台：3,843,360元；木座椅：161,868元；木欄杆：266,467元，合計4,271,695元。②宏展興公司依系爭契約所得請求之勞工安全及衛生管理費、工程品質管制作業費與承包商管理及利潤與營業稅，以上計價之4,271,695元為基準，所得請求之金額為512,603元(其中勞工安全及衛生管理費是合約直接工程款千分之4即17,087元【4,271,695×0.004＝17,087元，小數點以下4捨5入，下同】，工程品質管制作業費是合約直接工程款千分之6即25,630元【4,271,695×0.006＝25,630元】，承包商管理及利潤是合約直接工程款百分之6即256,301元【4,271,695×0.06＝256,301元，元以下捨棄】，營業稅是工程款百分之5即213,585元【4,271,695×0.05＝213,585元】)。③上述款項合計4,784,298元(計算式：4,271,695元+512,603元＝4,784,298元】。(二)反訴部分：

1.查，穀山公司雖曾於102年9月30日建議展延工期至102年8月1日竣工(原審卷二第85頁)，惟未經花蓮縣政府核定，並不能以102年8月1日為竣工日。

2.次查，花蓮縣政府係於102年8月6日進行工程督導查驗(原審卷一第68至69頁)時，發覺宏展興施作工程缺失(包含植栽工項及木作工項)，於102年8月8日(原審卷一第70頁)要求宏展興公司於102年8月22日前改善，因未提送，監造單位又限期於102年9月4日命改善，但一直未為完全之改善(包含植栽工項及木作工項)，直至103年1月10日始針對木作工項材料送驗部分提送SGS檢驗報告(原審卷一第169頁)，花蓮縣政府依系爭契約第20條第1項第9款，於103年3月28日發函終止系爭契約，嗣再於103年6月20日發函(原審卷一第87頁)依系爭契約第15條就已完成之工項辦理部分驗收。故應以最後依指示提出改善方案即103年1月10日SGS檢驗報告為未完成改善之日。距預訂竣工日為102年6月4日已有220日；再扣除系爭契約免計工期之日數(102年6月4日端午節、102年9月11日中秋節、102年10月10日)共3日，及經核定因颱風102年7月12日下午、102年7月13日(原審卷二第74頁)、102年8月29日(原審卷二第76頁)共不計工期2.5日，宏展興公司逾期完工日數應達215日(4捨5入)。

3.依系爭工程契約第17條第1項規定，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1計算逾期違約金(原審卷一第38頁)。花蓮縣政府既同意就已完成之工項辦理部分驗收，且如前所述，宏展興公司得請求木作工程款4,784,298元，故應以變更設計後契約價金20,865,507元減去已施作完成項目驗收結算總價13,772,418元，再減去4,784,298元等於2,308,791元，為未履約部分之契約價金，再依每日千分之1計算逾期違約金為496,390元（2,308,791元×1/1000×215日＝496,390元，元以下4捨5入）。另參考宏展興公司明知植栽工程有超過5公分以上石塊，經限期改善均不改善並經花蓮縣政府合法終止系爭契約之情狀，宏展興公司請求酌減上述違約金，並不可取。

4.依系爭工程契約第16條第4項規定，廠商為履行保固之責任，應於完成驗收付款前提供結算總價百分之3計列保固保證金。宏展興公司應依約提列（已施作完成項目辦理部分驗收結算總價為13,772,418元×3/100＝413,173元，元以下4捨5入)。至於木作工項，依據本訴部分說明花蓮縣政府應給付此部分之報酬，然因花蓮縣政府自認契約已終止，已將完成之木作工項部分覆土湮滅(原審卷一第249頁反面)，宏展興公司即無依約提列保固保證金之必要。

5.就溢領工程款1,119,124元部分，此金額雖係花蓮縣政府依實際支付予宏展興公司之金額減除已計價之金額(不包括上述之木作工項及植栽工項)所得來，但就花蓮縣政府多計價予宏展興公司之具體工項各為何?因已歷時久遠，穀山公司已無資料可查(本院卷第391頁)，經審酌花蓮縣政府此部分係依不當得利之法律關係請求，就宏展興公司就該所謂溢領工程款部分受有利益之事實，應負舉證證明之責，而依穀山公司上述函文，又已無相關之施工日誌及監造日誌可供逐一核對，應認無法認定上述差額，宏展興公司確實受有不當利得，則花蓮縣政府此部分不當得利之請求即難認有據，不可採取。

6.再系爭工程兩次查核共扣點5點，依契約第11條第11項第1款規定，每點扣款4,000元，共扣罰2萬元。人員未到場共5人次，依契約第9條第1項第2款第7目規定，扣罰品管費用20分之5計27,858元（111,431×5/20＝27,858元），宏展興公司並不爭執上扣點及未到場之事實，自應依約給付。

7.宏展興公司雖依民法第514條第1項規定，抗辯花蓮縣政府反訴已罹於1年時效，但因花蓮縣政府係依系爭契約、不當得利之法律關係為請求，自無該規定適用之餘地，宏展興公司上述抗辯，尚有誤會，而不足採。

8.依上，花蓮縣政府得請求957,421元(496,390+413,173+20,000+27,858=957,421)。扣除尚未發還宏展興公司之履約保證金522,500元後，尚得請求434,921元(957,421-522,500=434,921)。

六、綜上，宏展興公司本訴依承攬之法律關係，請求花蓮縣政府給付系爭工程款4,784,298元及自起訴狀繕本送達翌日(105年2月19日)起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，原審不察，判決主文第一項駁回宏展興公司此部分請求，尚有未洽，應由本院廢棄改判如主文第二項，並依宏展興公司及花蓮縣政府之聲請，為假執行、免為假執行之宣告。至花蓮縣政府反訴請求宏展興公司給付434,921元及自反訴狀繕本送達翌日(即105年10月22日)至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，其逾上開範圍之請求，並無理由，應予駁回，原審判命宏展興公司給付2,582,669元本息，就超出上應准許部分，尚有未洽，應由本院廢棄，並駁回花蓮縣政府該部分假執行之聲請。又宏展興公司就反訴其餘上訴部分，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘舉證及主張、答辯，經審酌不影響上述認定，故不逐一說明。

八、據上論結，宏展興公司上訴，一部有理由，一部無理由，花蓮縣政府上訴，無理由，爰判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　21　　日民事第二庭審判長法　官　陳真真 法　官　黃鴻達法　官　詹駿鴻以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　21　　日書記官　黃慧中

附　註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。